El rol de los actores en Internet como determinante de la Responsabilidad – Primera Parte Autor: Brizzio, Claudia R. Fecha: 4-mar-2009 Cita: MJ-DOC-4223-AR | MJD4223

Sumario:

I. Introducción. II. Criterio funcional y conductas antijurídicas en la red. III. Conceptos preliminares: Internet y derecho. IV. Los actores en Internet. V. Internet y la responsabilidad de los proveedores de servicios. VI. Los operadores.

Doctrina:

Por Claudia R. Brizzio (*)

I. INTRODUCCIÓN

La extraordinaria expansión de las redes de comunicación y en especial de Internet como vehículo de transmisión de datos e intercambio de todo tipo de información, nos ubica en un verdadero foro mundial de interrelación social, cultural y económica; un ámbito accesible desde cualquier lugar del mundo en forma casi instantánea.

Estos cambios impactaron profundamente en las formas contemporáneas de negociar, producir, distribuir, y en general de determinar los medios y formas que componen los distintos eslabones de la actividad de la comunicación en su sentido más amplio. Las nuevas posibilidades están representadas por la rapidez de las comunicaciones, la disminución de los costos y la alta efectividad.

No existe un solo sector de nuestra sociedad que no se vea concernido, directa o indirectamente, por la evolución espectacular de la informática. Por ello es indudable que la informática al alcance de todos influye también de manera directa sobre la televisión, la creación artística, la pintura, la música, la fabricación de objetos, el trabajo de oficina, los tratamientos médicos, las telecomunicaciones, la investigación científica, la observación de la naturaleza y del espacio, o la fotografía (1). Todos estos elementos forman parte de nuestra cultura.

Es indudable que el Derecho está emplazado dentro de la cultura, y existe “una correlación avance técnico – cambio jurídico siempre que se trate de un avance técnico con proyección social”. El cambio jurídico puede resultar de una nueva legislación y, de no haberla, de transformaciones en la interpretación y en la aplicación del sistema, pero no obstante, “es muy posible que la primera reacción consista en tratar de ajustar o englobar el conjunto de los nuevos hechos que el nuevo nivel técnico determina, en los moldes antiguos, preconizando de ese modo el mantenimiento de la misma solución anteriormente establecida, por medio de lo que puede ser una forzada interpretación extensiva de los textos” (2).

Estos conceptos iniciales nos colocan enel campo específico que abordaremos en este trabajo, referido al novedoso desafío que plantea las actividades en Internet en el campo jurídico de la responsabilidad.

Para el profesor Antonio MARTINO, “todo derecho está ya en Internet. Lo que hay que hacer es construir un standard para que pueda ser visualizado en cualquier parte; lo que hay que crear es una cultura de confianza basada en el conocimiento y el conocimiento nace de la formación. Informar todas las medidas que afecten la libre circulación de bienes, ideas y personas creando este novo ius gentium” (3).

Sin embargo, no podemos dejar de considerar que la vertiginosa velocidad de cambio de estas nuevas tecnologías propias de lo que se ha dado en llamar la Sociedad de la Información, y el crecimiento exponencial de la cantidad de sujetos intervinientes y de las modalidades de empleo, generan la necesidad de efectuar un replanteo sobre una posible adecuación normativa de los conceptos jurídicos tradicionales, a la nueva realidad que configura este fenómeno; conjuntamente se impone una relectura de aquellas instituciones que le son aplicables por analogía cuando ello sea posible.

En las palabras del Juez KOZINSKY en el fallo “Fair Housing Council v. Roommate.com” sobre el que después volveremos, “. . .Internet ha abierto nuevos canales de comunicación y autoexpresión. Innumerables individuos utilizan tableros de noticias, sitios de corretaje matrimonial, redes sociales interactivas, servicios de hosting de blogs y de intercambio de videos, para hacerse tanto ellos mismos como sus ideas, visibles al mundo (confirmando así la predicción de Andy WARHOL que eventualmente cada individuo iba a poder disfrutar de un trillonésimo de nanosegundo de fama). Pero a partir que tales intermediarios de Internet posibilitan la era del usuario digital, a la vez crean nuevos problemas legales. . .”.

La responsabilidad jurídica por la actividad desarrollada en Internet, al margen de la social, plantea el mismo dilema característico de todas las áreas del Derecho:la tensión siempre presente entre la libertad individual, versus la necesidad de regulación y control, tanto en el ámbito contractual como extracontractual.

Planteado este panorama, destacamos por una parte que, en nuestro país, Internet fue declarado una herramienta de interés nacional (4); la norma pertinente, en sus mismos considerandos, destaca que la libre elección de contenidos es condición propia de la democracia, y que Internet satisface plenamente ese requisito, al proporcionar contenidos de gran diversidad, con idénticas oportunidades de acceso y competitividad entre sí.

A su vez la Ley 26.032

(5) estableció que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión” (art. 1)

. Ello por cuanto a través de la Red, las personas pueden estar conectadas en tiempo real, multiplicando la posibilidad de tener acceso a todo tipo de información, y a expresarse libremente, en diversos formatos y con múltiples contenidos.

Como contrapartida, es esa misma agilidad la que potencia la dificultad del control de contenidos nocivos, ilícitos o que pudieran afectar derechos de terceros. Es una espada de doble filo, irreemplazable para actividades que serían inconcebibles en épocas anteriores recientes, como el trabajo a distancia, la implementación de historias clínicas digitalizadas en redes hospitalarias, la enseñanza on line, o las intervenciones quirúrgicas guiadas desde lugares remotos; por otra parte y en la misma intensidad, posee una enorme capacidad de daño.En forma instantánea todo tipo de contenidos y actos, lícitos o ilícitos, nocivos o contrarios a los derechos de terceros, procesados o no, son accesibles y/o ejecutables desde cualquier lugar del planeta o enviados a un sitio remoto.

La transmisión de información a través de Internet, comparte algunas características con la que se efectúa por medio de mecanismos tradicionales, como los periódicos, la radio y la televisión (aspectos en los cuales podrían ser aplicables los criterios legales y jurisprudenciales ya existentes), pero este medio adquirió características que le son propias y es en este último sentido muestra otra faz netamente diferenciada de aquéllos. Ello es así, en tanto que las productoras de información en formatos gráficos, de radio y televisión tienen un alto grado de control de contenidos y de integración funcional vertical, y cada organización produce su propio programa, sus contenidos, incluye los programas producidos por otros, los transmite, y posee y opera sus propias facilidades de comunicaciones.Internet en cambio permite un muy alto grado de diversificación funcional, y otorga un nivel muy bajo de capacidad “editorial”.

La solución a los diversos conflictos ocasionados por o mediante la utilización de algunas de las aplicaciones de Internet, dependerá en gran medida del régimen aplicable en cada caso, toda vez que, como bien lo señala Lorenzetti, el autor de un mensaje digital no da lugar a la misma responsabilidad que la que tiene un periodista profesional que publica sus ideas en la prensa escrita, con derecho a preservar el secreto de la fuente y con severos límites en cuanto a su responsabilidad (6).

La información trasmitida en formato digital puede estar expresamente vinculada a un autor determinado o preservar éste su anonimato; puede ser producto de un contrato de publicidad on line, o formar parte de la campaña de información de una ONG y es esta diversidad -que no se agota con las enunciadas- la que impide que no sea admisible la analogía directa entre la responsabilidad a cargo de los medios de prensa y la que se produce por la información difundida por Internet. Hacemos la salvedad que, a nuestro entender, el mero formato digital, utilizado por un medio de prensa, no evitaría la aplicación de las mismas pautas y límites exigidos a ésta. Es por ello, que anticipamos la necesidad de destacar la incidencia de la actividad específica o rol que cumplan los diversos actores que pueden intervenir en la difusión de información en la Red, como elemento generador o eximente de responsabilidad, en cada caso particular.

Ahora bien, entre el autor de una información y el internauta que tiene conocimiento de ella a partir de su terminal, existen toda una serie de intermediarios: los proveedores de contenido, los operadores, los proveedores de acceso, los proveedores de alojamiento (hosters) y los operadores del servicio, entre otros. Es decir, que la primera dificultad es la que pone en evidencia que ante todo es preciso admitir que estamos frente a dos planos de cuestiones que se ensamblan y se superponen constantemente.El primero, es que los diversos actores pueden desempeñar múltiples roles en Internet, toda vez que cada uno de ellos puede ser efectuado por un único sujeto, en tanto que alguno de ellos puede concentrar varias de las funciones, por ejemplo, las derivadas de los proveedores de servicios multimedia.

Una simple enumeración, no taxativa, de los roles que se pueden desempeñar en Internet, abona la complejidad de tal entramado, si consideramos que en la Red actúan, junto con los usuarios “individuales” (ya sea privados o empleados de organizaciones y empresas), ISPs, IAP´s; host; motores de búsqueda; portales Web; BBS; servicios de correo electrónico, servicio de noticias on line, de telefonía, de Chat, (IRC), de mensajería instantánea (ICQ), bloggers, fotologs, etc. Esta diversidad, dinámica en su desarrollo, requiere la determinación de precisiones sobre las categorizaciones usuales que se emplean en los diversos ámbitos. El hecho concreto que cada uno de ellos puede estar ubicado en espacios físicos y jurisdiccione s diferentes entre los puntos de la constante transmisión/contenido, plantea dificultades concretas al momento de clasificar a tales intermediarios dentro de una categoría legal de la que pudiera derivar su responsabilidad o quedar la margen de ella.

El segundo plano recae en la gran diversidad de bienes jurídicos que pueden verse lesionados a través de Internet generando responsabilidad extracontractual, civil y penal, que es tan amplia como el Derecho mismo. Por lo tanto, la ilicitud es atípica y compartimos el criterio que sostiene que no cabe distinguir entre contenidos ilícitos y nocivos, ni entre antijuridicidad formal o material (7).

En el punto siguiente efectuamos una clasificación que si bien no es taxativa, abarca las cuestiones más conflictivas en materia de responsabilidad extracontractual, derivadas de la irrupción de la alta tecnología como mecanismo de transmisión de información. Algunos aspectos sobre responsabilidad contractual, serán referidos al finalizar el trabajo.Nos enfrentamos a una matriz compleja, en la que se interrelacionan y superponen la diferenciación entre sujetos intervinientes y los roles que cada uno de ellos desempeña en el caso concreto. Es por ello que siguiendo a WAKER categorizaremos a la intermediarios de Internet en términos de las funciones discretas que pueden ser realizadas en comunicaciones por medio de Internet (8). En la práctica, estas funciones pueden efectuarse enmarcadas en una variedad de múltiples combinaciones.

Dentro de este contexto, un motor de búsqueda, puede proporcionar a la vez servicios de correo electrónico, de grupos de noticias o foros, información de noticias de editorialización propia, etc. Se debe en consecuencia tener en cuenta que el análisis funcional que ofrece este trabajo, es una simplificación para facilitar tal análisis, considerando que muchas de las aplicaciones que proporciona Internet no son ejecutadas por actores “químicamente puros”.

En la aplicación de la norma a los actores de Internet “reales”, debe identificarse el verdadero rol y actividad del intermediario concreto y no es suficiente, por ejemplo, catalogar simplemente a un intermediario como ISP o encasillarlo mecánicamente en la categoría de “responsabilidad de los ISPs. “El procedimiento correcto, a nuestro entender, es el que propone TAKASH (9) cuando expresa: “. . .el primer paso al analizar la responsabilidad de un intermediario de Internet [. . .] debería comenzar con una detallada evaluación del rol y actividad del demandado en el caso en litigio. Esto requiere ir más allá de su denominación como un “proveedor de servicios de Internet”, o “proveedor de contenidos on line”, u “operador de servicios de noticias”, o “carrier común”, o “moderador de un foro de discusión”, o cualquiera de la variedad de etiquetas usuales.

Del mismo modo, el impulso de categorizar instantáneamente al demandado por mera analogía como un “agencia de noticia”, “biblioteca”, “periódico” o cualquiera de las demás categorías pre-Internet, debería ser evitado. En lugar de ello, debe encararse una evaluación funcional de la actividad especifica que desarrolló referida al caso concreto.”

II.CRITERIO FUNCIONAL Y CONDUCTAS ANTIJURÍDICAS EN LA RED

Para una mejor exposición del tema, utilizaremos como criterio de desarrollo, el abordaje a los diferentes actores que operan en la Red como variable de análisis, y referiremos para cada uno de ellos, cuando corresponda, al caso concreto de la responsabilidad que pudiesen generar ante las conductas antijurídicas relacionadas con:

a) Daños generados al usuario del servicio por incumplimiento contractual; como una variable que solamente se esbozará en este trabajo, se deben delinear las particularidades del régimen tuitivo de la ley de defensa del consumidor cuando fuere pertinente. Con relación a ésta área los aspectos más relevantes giran alrededor de problemas relacionados con la divulgación de información inexacta, publicidad engañosa, o inclusión de cláusulas abusivas que contemplan generalmente la exclusión de responsabilidad, prórroga de jurisdicción o legislación aplicable, entre otras.

b) Violación a los derechos de autor. Previstos en la Ley 11.723 (art. 71)

(10).

Además, la ley 25.036

, conocida como “Ley del Software”, que modificó y amplió la Ley de Propiedad Intelectual incorporando definitivamente a los programas de computación dentro de las obras tuteladas bajo el régimen del Derecho de Autor, está generando múltiples controversias cuyos alcances aún siguen sin ser resueltos con un criterio uniforme.

c) Violación al derecho a la propia imagen-, derivado del artículo Ley 11.723 (art.31)

(11).

d) Violación de la privacidad o intimidad, previsto en el Código Civil, artículo 1071 bis

, incorporado por Ley 21.173 (12).

Con relación al alcance y delimitación que nuestro derecho provee al derecho a la intimidad, Puccinelli, ha desarrollado el tema en profundidad

(13), por lo que sólo mencionamos como lo destaca, que los derechos a la privacidad, al honor y a la imagen se encuentran tan estrechamente vinculados entre sí, que de ordinario son regulados conjuntamente -lo que, v.gr., ocurre en las regulaciones habidas en las constituciones provinciales argentinas que los abordaron-, y ello ha contribuido a alimentar las confusiones conceptuales habidas entre ellos. El “derecho a la imagen”, en términos generales, es la facultad exclusiva de la persona de difundir o publicar su propia imagen, lo cual implica la prohibición a los terceros de difundirla sin el consentimiento de quien fue captado en ella (o de sus causahabientes), o de su utilización para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Incluso, la protección jurídica de la imagen implica también el mandato de abstenerse de mortificar a la persona por medio de publicaciones que afecten su decoro de cualquier manera

e) Contenidos que impliquen discriminación de cualquier tipo (Ley 24.515 (14), Ley 25.280 (15), Ley 25672 (16)) o inciten a la violencia, o perpetren apología del delito.

En el punto siete (7) presentaremos algunos casos que reflejan la complejidad de este tema en Internet.

f) Configuración del delito de calumnias (17) o injurias.(18), en lo que respecta a nuestra materia, las que se configuran mediante la publicación o reproducción de las calumnias o injurias, aunque se manifiesten de manera equívoca o encubierta y se hubiere propagado por medio de la prensa (19).

El derecho de investigar, trasmitir y divulgar los sucesos y opiniones puede entrar en conflicto con “el derecho a la intimidad, con su corolario de derechos a vivir sin interferencias no deseadas, o de pasar por el mundo sin que el propio estilo de vida sea expuesto ante quienes están fuera del contorno privado. La Convención Americana de Derechos Humanos

reconoce como principio general, que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión” (art.1). El art. 14

de la Constitución Nacional reconoce a los habitantes el derecho de “publicar las ideas por la prensa sin censura previa”.

La Convención Americana

citada -suscripta por la Argentina en 1984- reconoce el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección (art. 1) y establece que el ejercicio de este derecho no estará sujeto a censura previa ni indirecta sino a responsabilidades ulteriores, autorizándose únicamente limitaciones para regular el acceso de menores a espectáculos públicos, o la difusión de propaganda discriminatoria (art. 2); asimismo regula el derecho de réplica (art. 14, inc. 1°). La Convención sobre los Derechos del Niño

garantiza el derecho a la libertad de expresión (art.13); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(20), que reitera, con algunas variaciones, las normas del Pacto de San José de Costa Rica (21). En 1994, estas convenciones adquirieron rango constitucional a través de la Constitución nacional (art. 75, inc.22).

La misma Corte Suprema de la Nación sostuvo reiteradamente que “El especial reconocimiento constitucional de que goza la libertad de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio, habida cuenta de que no existe el propósito de asegurar la impunidad de la prensa” (22).

En nuestro país, la difusión de información puede generar responsabilidades penales, cuando se afecta el honor, el nombre o la imagen de las personas y se incurre en los delitos de calumnia o injuria que contemplan los arts. 109

a 117 del Código Penal.

Si bien el estándar de responsabilidad se encuentra atenuado en los casos en que el sujeto pasivo de la deshonra es un funcionario público, mediante la aplicación de la construcción pretoriana de la doctrina de la “real malicia”.

En un fallo reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Kimel

(23) ha precisado las condiciones que se deben cumplir al momento de suspender, limitar o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención (24). En particular, ha analizado la suspensión de garantías en estados de excepción (25) y las limitaciones a la libertad de expresión (26) [. . .].

Con relación al estado actual de la cuestión en la Argentina, el Tribunal en el caso Kimel

sostuvo que “[al] menos en el área de la crítica a los funcionarios públicos por sus actos funcionales, o a quienes se vinculan voluntariamente a asuntos de interés público, el recurso al derecho penal es contrario a la posibilidad de dar un debate amplio, ya que desalienta la participación de la ciudadanía, incluso, de los periodistas profesionales en la discusión de los asuntos públicos”. En este sentido, el “recurso penal genera un fuerte efecto inhibidor”. Por otra parte, y con especial relación con las sanciones civiles se manifestaron en contra, toda vez que éstas tambiénafectarían la libertad de expresión, y recalcaron además que “resulta virtualmente imposible afrontar las condenas que se establecen en los juicios de daños y perjuicios, sin que se genere un colapso en la economía personal del periodista o del ciudadano común”, y porque, “salvo acaso los grandes multimedios, ningún medio de comunicación ofrece garantías a sus trabajadores respecto de su capacidad de pago”.

Que en el marco de la libertad de información, el Tribunal consideró que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. Es decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de información.

Con relación a los delitos de calumnias e injurias remarcó la necesidad de adecuación del derecho interno a la Convención Americana de los Derechos Humanos.

Los representantes sostuvieron que “se debe llevar adelante una reforma legal de los delitos de calumnias e injurias, y de las normas del Código Civil en tanto el modo en que se encuentran reguladas estas figuras en virtud de su redacción y falta de precisión [. . .] para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

g) Delitos de publicación de imágenes pornográficas en las que se exhiban menores de 18 años. (art. 128

Código Penal). (27)

h) Delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años (28) (art. 128

Código Penal in fine.)

i) Delitos informáticos: relacionados con el lavado de dinero, la financiación del terrorismo internacional (29), o derivados de la incorporación de tipos penales mediante Ley 26.388 (30) .

III. CONCEPTOS PRELIMINARES:INTERNET Y DERECHO

Resulta conveniente, y en forma previa, antes de abordar la cuestión de la responsabilidad, delimitar algunos conceptos básicos, necesarios para efectuar un tratamiento sistemático relacionado con los conflictos que presuponen en su tratamiento la concepción unívoca de ciertos elementos particulares de la materia.

Sintetizamos con ese objetivo el concepto de Internet, al referir que se trata de una red interconectada de computadoras que permite intercambiar “paquetes” de información, utilizando el complejo de protocolos TCP/IP (31). Esta técnica es un medio eficiente de transmitir información que involucra descomponer el material en “paquetes” individuales, que se transmiten independientemente a través de la Red, y son luego reensamblados en el punto de destino (32).

Una vez que un usuario se conecta a Internet, tiene acceso a una variedad de aplicaciones (también llamadas herramientas). Sin embargo es preciso destacar que existe una diferencia substancial entre “Internet” y las “aplicaciones de Internet”. En tanto que la primera es un sistema de comunicaciones, un medio de enviar información, las aplicaciones determinan de qué manera un usuario interactúa con la información y con los otros usuarios. Las diferentes aplicaciones posibilitan a los usuarios realizar distintas actividades. Más adelante señalaremos las aplicaciones de Internet que consideramos más relevantes.

Una característica clave de las aplicaciones, es que son relativamente autónomas de Internet propiamente dicha. Esta autonomía resulta de la arquitectura que podríamos denominar tipo “hojaldre” o en capas de Internet y del principio “punto a punto” de su diseño (33).

El protocolo TCP/IP, por ejemplo, opera en una arquitectura de cuatro capas, que consisten en:”enlace de datos”, “red”, “transporte” y “aplicación”. Las diferentes funciones involucradas en la transmisión de información, están asignadas a las diferentes capas (34). En tanto los estratos inferiores se ocupan esencialmente de la transmisión física de información a través de la Red, la capa de aplicaciones se encarga del soporte de las aplicaciones del usuario o destinatario final y “de qué manera” o “cómo” una comunicación es formada.

El principio de diseño “punto a punto” o “extremo a extremo”, implica que las funciones no esenciales para la transmisión, son asignadas a aplicaciones del extremo “final” de la comunicación en la Red.

La relativa independencia de las aplicaciones respecto del sistema de transmisión de información, ha posibilitado el desarrollo de aplicaciones de las más diferentes características. Estas aplicaciones van de comunicaciones “persona a persona”, como el e-mail, a comunicaciones de “uno a muchos” como los mailing list, y de “muchos a muchos” como los news groups o grupos de noticias y en tiempo real como el Chat (IRC).

La WWW (“World Wide Web) “que suele traducirse con la expresión altamente descriptiva de “telaraña mundial”, es una aplicación que permite la obtención de grandes volúmenes de información. Es actualmente la aplicación más común para acceder a información y para publicarla a audiencias amplias. La WWW fue la bisagra en Internet, una suerte de Big Bang que significó un antes y un después. En tanto que antes de su aparición se procesaba sólo texto (y los usuarios eran principalmente los gobiernos) la nueva herramienta de la WWW proporcionó dos notas fundamentales:

-Multimedia: textos de diferentes tamaños, colores, audio, video, animaciones, etc.;

-Hipertexto: que permite evitar leer secuencialmente página tras página, para saltar a de un tópico a otro, distinguiendo lo importante de lo secundario y sin tener que digerir enormes cantidades innecesarias de información.Volveremos sobre esta particularidad más adelante, cuando tratemos lo relativo a los Buscadores y el Linking.

La relativa autonomía de Internet posibilita el futuro desarrollo de nuevas aplicaciones, lo que nos lleva a considerar que, desde nuestro punto de vista relacionado con la responsabilidad, es más importante enfocarse en la aplicación en particular y en el uso específico efectuado por cada uno de los actores de Internet, que en las características generales de esta última.

Otra nota distintiva de la manera en que se opera en Internet, es la multiplicidad de formas que puede adoptar la información transmitida por medio de sus aplicaciones, incluyendo texto (desde simples mensajes interpersonales a documentos extensos, como artículos o incluso e-books), imágenes (de fotos a animaciones sofisticadas), audio y video (incluso en vivo), software (como programas de buscadores y juegos para computadoras), etc. Además, lo que distingue y condiciona el tratamiento de la problemática es la facilidad con que la información puede ser reproducida y distribuida en la Red.

Por otra parte, Internet es global, y esto posibilita un flujo ininterrumpido de transmisión de información a través de las fronteras físicas y jurídicas. Esto genera una dificultad adicional al momento de determinar cuál es la legislación que debe regir una actividad particular determinada, lícita (35) o ilícita (36) y el juez que debe entender en el caso concreto. A su vez, esta característica produce enormes dificultades y mayores costos en el momento de efectuar reclamos judiciales, sin olvidar la dificultad probatoria y la inseguridad jurídica que se genera por el solo hecho de tener que litigar en extraña jurisdicción.Del mismo modo, los usuarios pueden actuar con un alto grado de ocultamiento, más aún ante el empleo de “remailers”, diseñados para preservar el anonimato de éstos (37).

Por otra parte, el hecho de que Internet opere en forma descentralizada, atenúa las barreras para ingresar información que oponen otros medios (por ejemplo, un periódico) y otorga la posibilidad de evitar intermediarios de contenido, como los que efectúan los editores en los medios tradicionales de publicación. Tomadas en conjunto, estas características de Internet indican que muchas veces existen obstáculos substanciales para actuar eficientemente en caso de lesión a derechos propios o de terceros.

En materia de hechos ilícitos o de conductas antijurídicas, es difícil accionar contra los infractores individuales y es esta cuestión la que nos conduce al tema medular de este trabajo: ¿Qué responsabilidad tienen los diferentes actores en la red? ¿Cuando ciertos actores pueden considerarse sólo intermediarios cuando se ha lesionado un derecho ajeno? ¿Qué responsabilidad les cabe en materia de incumplimiento contractual del servicio para el cual los contrató el usuario? ¿Se aplica el sistema general del derecho vigente o es preciso adecuar la legislación para solucionar los conflictos que actualmente se presentan?

En principio, destacamos que se instaló la tendencia de reclamar judicialmente a diversos actores que pueden corresponderse o no totalmente con el carácter de intermediarios de servicios on line. Sin adelantarnos en la posibilidad que algunos de éstos actores deban responder por el hecho de los dependientes o por la confianza generada, son ellos los más fáciles de ubicar, y normalmente son altamente solventes. Esta situación generó sin lugar a dudas una intensificación de la litigiosidad en el mundo entero de la que nuestro país no es ajeno; aunque el efecto de la onda expansiva se ha demorado un tiempo, la problemática ya está instalada en nuestros estrados judiciales, con decisiones muy diversas y a veces contradictorias. Posteriormente nos referiremos a algunos casos puntuales, a las soluciones admitidas en distintas jurisdicciones y nuestra opinión al respecto.

IV.LOS ACTORES EN INTERNET

La doctrina clasifica de diversas maneras a lo sujetos que actúan en Internet. ROJAS por ejemplo, ide ntifica tres clases de ISP: Proveedores on line (OSPs), Proveedores de Acceso (IAPs) y Proveedores de motores de Búsqueda OLPs o “Logical Access Providers”) (38). Según esta clasificación, los OSP son intermediarios tales como AOL y Compuserve, quienes proveen su propio sistema cerrado de contenidos a los usuarios, además de proporcionar acceso a Internet. Los IAP, por otra parte, simplemente proporcionan el acceso a la Red. Este autor diferencia a los LAPs, que son como referimos, motores de búsqueda, tal los casos de Yahoo, Google o Altavista.

SKELTON, a su vez, precisa estas categorías, señalando que los IAPs proveen acceso pero no contenido en tanto los OSPs son intermediarios que proporcionan su propio contenido además del acceso (39).

En la doctrina nacional, BOLOTNIKOFF considera, a lo largo de su análisis sobre la responsabilidad de los sujetos de Internet, a los Information Providers, Internet Access Providers, Internet Service Providers, los Hosting Service Providers, los Proveedores de servicio de Caching y los Cybercafes (40).

Por su parte, Delpech nos habla de los participes de la Red, y señala como sujetos principales a: los usuarios individuales; los proveedores de contenido; los proveedores de servicio (dentro de ellos distingue dos subclases: los proveedores de acceso y los proveedores de alojamiento) y los proveedores de red (41).

Ya señalamos la conveniencia de encarar la cuestión de la responsabilidad mediante el criterio desde una óptica “funcional” y con ese enfoque consideraremos a los fines de este trabajo, a diversos actores cuya responsabilidad puede verse comprometida.

IV.1. Usuarios

El perfil de los usuarios se ha transformado radicalmente con el desarrollo de la Red. En una primera etapa, se caracterizaban por constituir un grupo homogéneo, conformada casi en su totalidad por investigadores.Actualmente en cambio, lo que los aglutina en una misma categorización, es por antagonismo con el concepto más limitado mencionado precedentemente, su absoluta “heterogeneidad”. Los usuarios pueden ser profesionales o simples particulares; pueden hacer uso de Internet como una herramienta dentro de su actividad lucrativa, o ser utilizada para informarse o por mera distracción. También puede el usuario ser autor de la información que circula digitalmente en la red, o simplemente cumplir un rol pasivo al acceder a ella. Todas estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta cuando se evalúa la responsabilidad por la generación de daños cuando se lesionan derechos de terceros.

Con relación a la utilización de la tecnología WiFi, a la que haremos referencia más adelante (infra 4.14), la Corte alemana ha dictaminado que los usuarios de Internet que utilizan este mecanismo, no son responsables si terceros utilizan su equipo en redes no encriptadas para infringir los derechos reservados en redes del P2P. La decisión final sin embargo, está a cargo del superior tribunal de Alemania, el Bundesgerichtshof.

IV.2. Operadores o carriers comunes

Los Operadores de telecomunicaciones son quienes disponen de la infraestructura que permite la transmisión de datos. Habitualmente los usuarios se interconectan a Internet a través de la línea telefónica (servicio básico) o por mecanismos más sofisticados como el cable y la fibra óptica, entre otros, por la que se enlaza la terminal del usuario a un sistema que está conectado directa o indirectamente a Internet, por medio del proveedor de acceso.

IV.3. Proveedores de acceso a Internet (IAP)

Es quien proporciona el servicio de conexión a la Red: cuenta con una conexión permanente a Internet y facilita los medios que garantizan la conexión del ordenador del cliente a Internet. Desde el punto de vista contractual, con carácter general, cabe entender que el contrato de acceso a Internet es aquel en virtud del cual una parte, el proveedor de acceso a Internet facilita a otra, el cliente, la conexión a Internet.El proveedor de acceso otorga en forma gratuita o remunerada, el acceso a la Red, poniéndole en disposición de utilizar servicios y aplicaciones de Internet (42).

IV.4. Proveedores de servicios de Internet (ISP)

Ante la evolución de la funciones básicas del proveedor de acceso a Internet, es común que estos mismos actores hayan incorporado prestaciones adicionales, tales como garantizar determinado nivel de seguridad en las comunicaciones, la posibilidad de almacenar en su ordenador central el correo electrónico del usuario, la puesta a disposición de espacio en disco rígido de su equipo para páginas web del cliente, e incorporar la información que el cliente quiera difundir a través de las páginas web u otras aplicaciones más complejas.

También suele proporcionar servicios que derivan en posibles obligaciones poscontractuales, entendiéndose éstas como aquellas cuya exigencia tiene lugar en un momento cronológicamente posteriores al cumplimiento de las prestaciones principales o características, tales como la actualización constante de los contenidos de las páginas web, o la implementación de los últimos sistemas de seguridad de acuerdo a los estándares razonables para el caso determinado.

Destacamos que estamos ante un contrato atípico de larga duración, cuyo objeto en la práctica suele combinar prestaciones de servicios (acceso a Internet, protección de datos, velocidad de acceso, etc.) la realización de obras como el establecimiento de cuentas de correo electrónico y la participación de grupos de discusión (43).

IV.5. Suministradores de servicios en línea y suministradores de contenido

Suministradores de servicio en línea, según DE MIGUEL ASENCIO, son fundamentalmente quienes proporcionan información a los abonados a sus sistemas (cerrados), que funcionan como red propia – alojando páginas de terceros- y como vía de acceso que contratan los proveedores de acceso, por lo que en la práctica son una vía muy frecuente para que los usuarios se conecten a Internet.Existen sitios, que agrupan diferentes servicios (charlas interactivas, blogs, fecebooks, etc) y contenidos con la más diversa información sobre materiales a los que se tiene acceso en Internet. Es por ello que pueden ser también suministradores de contenido y es éste uno de los puntos de inflexión en la generación de responsabilidad por daños generados por conductas ilícitas a través de la información que se transmite o se pone a disposición on line.

IV.6. Motores de búsqueda y Directorios

Un motor de búsqueda (“search engine”) permite rastrear información a través de toda la Red a partir de una palabra clave, en base al agrupamiento de contenidos de terceros. A partir de la nota de Hipertexto de la Web, la búsqueda puede continuarse de modo prácticamente ilimitado. Un Directorio permite una búsqueda similar, pero partiendo de categorías y subcategorías preestablecidas por el Proveedor del Servicio (ej. arte, deportes, salud, entretenimiento, etc.). Un Proveedor puede brindar ambos servicios a la vez, en su sitio.

Existen también “buscadores de buscadores” o Metabuscadores, que se apoyan en otros motores de búsqueda a donde envían la palabra clave; éstos no disponen, a diferencia de los otros dos, de bases de datos propias.

Las búsquedas en los motores se ven influenciada por los metatags, que consisten en características ocultas dentro de una página o sitio web, introducidos deliberadamente por su constructor y que son integrantes de su arquitectura. Estos metatags son leídos por el buscador y de este modo prioriza la búsqueda hacia ese sitio en forma preferencial. Trataremos oprtunamente los conflictos más comunes relacionados con ésta aplicación.

IV.7. Grupos de noticias (Newsgroups) y Foros de Discusión

Son grupos de discusión o debate que se efectúa a través del correo electrónico. Su difusión se produce de manera automática por medio de conexiones específicas entre servidores. Cada servidor de noticias incorpora los mensajes de sus usuarios al conjunto recibido y lo remite a otro servidor intermediaro.Los mensajes no se almacenan en un solo lugar, sino que se copian de un servidor de grupo de noticias a otro, donde están disponibles durante algún tiempo para ser consultados y respondidos. Las respuestas se difunden en los mismos términos de manera automática (44).

El foro de discusión, en cambio, aunque apunta a un propósito similar, cual es el intercambio de ideas, se diferencia del primero en que la interacción no se realiza vía e-mail, sino que el usuario ingresa al sitio y deja o “cuelga” su opinión. Ambos tipos suelen contar con moderadores, sea internos (propios del Proveedor) como externos (un miembro destacado del foro).

IV.8. Tableros de anuncios (Bulletin Boards Systems o BBS)

Es un sistema al que acceden los usuarios para transmitir información por medio de mensajes artículos y ficheros, que cuentan normalmente con controles de supervisión relativa, por los proveedores de servicios.

IV.9. Blogs y fotologs

Se trata de sitios propios de particulares (en los fotolog, el acento está puesto en las imágenes), quienes crean sus propios contenidos a modo de lo que podríamos llamar “periodismo unipersonal”. Su carácter principal es el orden cronológico de la información que se va acumulando. Si bien inicialmente era necesario construirlos por sí mismo, en la actualidad existen proveedores de otro servicio que proporcionan una herramienta para facilitar su construcción (Ej.: blogspot.com, clarinblog; blogger.com de Google, etc.).

IV.10. Servicio de alojamiento (hosting)

Cuando se contrata el establecimiento o alojamiento de un sitio web, el proveedor proporciona al cliente espacio en el servidor en el que se almacena la información que constituye el contenido del sitio web y lo conecta con Internet, facilitando el Acceso de terceros a la información ahí contenida. Esta actividad puede ser desempeñada por empresas que actúan también como proveedoras de acceso a Internet. En la relaci ón contractual el proveedor se puede limitar a garantizar la utilización del espacio contratado y la disponibilidad del sitio para el acceso de terceros:En otros supuestos la prestación del proveedor puede incluir el registro de la dirección del cliente en determinados buscadores, la conversión de documentos del cliente en formato HTML para su empleo en las páginas web, etc. Estas prestaciones diferentes son las que pueden acercar al contrato a caracterizarlo como locación de servicios o locación de obra, según el caso, y generar responsabilidad extracontractual, por su lado por ejemplo ante situaciones que pueden derivar en actos que encuadren en competencia desleal, tema sobre el que volveremos más adelante, cuando consideremos específicamente la problemática que plantea la utilización de los denominados metatags.

IV.11. Servicio de Linking

Los enlaces entre los hipertextos, son los denominados hyperlinks, “hipervínculos o hiperenlaces, que configuran los elementos fundamentales de los motores de búsqueda y la consulta en Internet de información de todo tipo.

Este tipo de aplicación será objeto de especial interés en materia de responsabilidad, como luego lo expondremos, toda vez que con la creación y utilización de cualquier clase de links, se puede generar perjuicios a terceros, mediante la infracción a las leyes sobre marcas, violación a la utilización de la propia imagen, etc.

IV.12. Servicio de Caching

Se denomina servicio de caching al almacenamiento automático efectuado en forma provisoria y temporal, al sólo efecto que la transmisión solicitada por los destinatarios sea más eficaz. Es habitual que un proveedor “cachee” la página de un diario de su mismo grupo empresario y la almacene en su servidor. El usuario al leer el diario de ese servidor logra de este modo un importante ahorro de tiempo.

IV.13. Cybercafes

Son lugares que ponen a disposición de sus clientes el hardware, el software y los demás elementos técnicos para conectarse y navegar por Internet, y en principio se los considera meros intermediarios. Pero al igual que con los otros actores, las diversas combinaciones de servicios pueden derivar en la asunción de responsabilidades, si facilitaren material ilícito en cualquiera de los diversos tipos.Pueden otorgar también servicio de WiFi para los clientes que prefieran utilizar sus propios ordenadores dentro de su recinto.

IV.14. Servicio de WiFi

Acrónimo de Wireless Fidelity, se denomina como tal a la la tecnología que permite el acceso inalámbrico a redes telemáticas como Internet por banda ancha en espacios públicos. Con un alcance de varios centenares de metros y gran capacidad de transferencia, se apoya en una red de ordenadores que requiere una gestión avanzada. Se puede acceder a redes Wi-Fi desde muchas instalaciones de usuarios entre diversos ordenadores, tales como turísticas, aeropuertos, hoteles o estaciones de tren. Incluso restaurantes de comida rápida o cafeterías lo tienen como reclamo para atraer clientes.

V. INTERNET Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS

Ya señalamos que una de las cuestiones esenciales generadas en la Internet, concierne a los roles específicos de los diversos actores que intervienen en la cadena informativa de la Internet que será determinante en la responsabilidad de los mismos. Esto es consecuencia de la complejidad misma del sistema. Para proporcionar un ejemplo, las soluciones son mucho más claras con respecto a la responsabilidad del operador técnico, o del proveedor de servicios que es a su vez editor del contenido; pero es muy controvertida la responsabilidad de los proveedores, cuando su rol es el de un mero transmisor de información de terceros o cuando aduce que simplemente alberga la información que luego será difundida por los usuarios (45). Respecto a la distribución de contenidos ilícitos en Internet, es evidente que corresponde a los Estados garantizar la aplicación de la legislación existente. Lo que es ilegal fuera de línea lo es también en línea y son los Estados los que han de aplicar dicha legislación (46).

Todas las actividades mencionadas están cubiertas por el marco jurídico actual.Por consiguiente, como lo sostuvimos al principio, Internet no se encuentra en un vacío jurídico, ya que todas las partes interesadas (los autores, los suministradores de contenido, los suministradores de servicios de ordenador central que almacenan los documentos y los transmiten, los operadores de red, los suministradores de acceso, y los usuarios finales) están sujetos a las legislaciones de los Estados respectivos. En la Argentina se pueden aplicar las normas generales sobre responsabilidad contractual y extracontractual en cada caso.

Los suministradores de acceso a Internet y los suministradores de servicios desempeñan un papel decisivo para proporcionar el acceso a los usuarios a los contenidos de Internet. Sin embargo, no debemos olvidar que la responsabilidad primordial de los contenidos recae sobre los autores y los suministradores de contenido. Son estos últimos los titulares de la información y los datos que constituyen los contenidos en sitios como páginas web, foros de discusión o chats, o incluso quien envía un correo electrónico. Tanto un proveedor de servicios como un tercero pueden ser considerados autores de la información digitalizada en distintas circunstancias. Es por ello que es imprescindible señalar con exactitud, en cada caso particular, la cadena de roles con el fin de situar la responsabilidad de los contenidos primero en sus creadores, que pudieren generar un daño a terceros.

En las postrimerías del planteo de este tipo de conflictos, los jueces tuvieron un rol preponderante. En Francia, por ejemplo, ante la falta de un régimen claramente definido, fue la jurisprudencia la primera en aportar elementos que dieran respuesta a estos interrogantes.La multiplicación de procesos iniciados en contra de los proveedores en razón del contenido del servicio cuyo acceso permitieron, así como la presión de una opinión pública cada vez más alarmada por los excesos y derivaciones de Internet, condujeron a diversas tentativas de regulación y autorregulación.

En los EE.UU., la Corte Suprema de New York había considerado que Prodigy, uno de los más importantes proveedores de los servicios comerciales en línea de los Estados Unidos, podía ser considerado responsable del contenido de los mensajes difundidos sobre servicios de mensajería electrónicos al toda vez que el proveedor de acceso habría sido también “proveedor contenido”, tanto más cuanto en el caso de especie, él disponía de las herramientas de control que le hubieran permitido filtrar los mensajes más chocantes (47).

Esta situación fue revertida cuando la “Communication Decency Act de 1996 estableció una regla de inmunidad que surge de § 230 USD, que establece que ningún proveedor o usuario de un servicio interactivo podrá ser tratado como publicista o autor respecto de una información provista por terceros y eximió de responsabilidad al ISP por publicaciones obscenas cuyo contenido fue proporcionado por terceros. Sin embargo, no implicaba consagrar la exoneración total de responsabilidad a los ISP que seguían pudiendo ser responsables por contenidos ilícitos albergados en sus servidores que hubieran causado daño a terceros, y conociéndolo, no hubieren removido dichos contenidos.

En el mismo sentido que implica la responsabilidad del proveedor de acceso, se pronunció un tribunal neerlandés mediante sentencia del 12 de marzo de 1996, al considerar que un proveedor de acceso no puede, en principio, ser considerado como responsable del contenido de los servicios, salvo si hubiere tenido conocimiento de la situación por haberse informado (48).

Se ha recorrido un largo trayecto desde las dos primeras normas que se abocaron al tratamiento del tema de la responsabilidad de los proveedores de servicios hasta la fecha.La iniciativa fue adoptada por la ley americana “Digital Milenium Copyright Act” del 28 de octubre de 1998, que asegura la inmunidad a los proveedores en materia de algunas acciones relativas a falsificación. Esta norma sirvió de base a la Directiva Europea “relativa a ciertos aspectos jurídicos del servicio de la sociedad de la información, en particular del comercio electrónico en el mercado interior” del año 2000, que ha consagrado su Sección 4 al tratamiento de la responsabilidad de los intermediarios.

La misma Directiva pone de resalto que la divergencia de las normativas y jurisprudencias nacionales actuales o futuras en el ámbito de la responsabilidad de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios entorpece el correcto funcionamiento del mercado interior, obstaculiza el desarrollo de servicios transfronterizos y produce distorsiones de la competencia. También refiere que en algunos casos, los prestadores de servicios tienen el deber de actuar para evitar o poner fin a actividades ilegales. Sin embargo la pretensión de constituir una base adecuada para elaborar mecanismos rápidos y fiables que permitan retirar información ilícita y hacer que sea imposible acceder a ella, tomando como base acuerdos voluntarios negociados entre todas las partes implicadas y fomentados por los Estados miembros, ha sido de dudoso resultado.Se deja a los Estados Parte, la iniciativa para que se promueva el desarrollo y aplicación efectiva de sistemas técnicos de protección e identificación y de supervisión que permite la tecnología digital dentro de los límites previstos por las normas comunitarias (49).

Tal como lo expresa GALDÓS, (50)se advierte un acercamiento a la regulación indirecta (mediante la tecnología impuesta por el estado o el mercado) o directa en las diferentes áreas, a través de la protección estatal de los menores o de los adultos respecto de actos ilícitos, para generar, preferentemente de modo concertado y supranacional, principios jurídicos mínimos de máxima e xpansión (51).

Es indiscutible que la naturaleza de la información transmitida sobre Internet, puede generar la responsabilidad civil, contractual o extracontractual o derivar en un acto tipificado penalmente de los distintos actores de Internet. Pero si los servicios centralizados permiten la precisa identificación de los operadores responsables, los servicios descentralizados como Internet, tornan delicada la determinación de la responsabilidad respecto de los diferentes intervinientes en el proceso de información, almacenamiento y transmisión de manera tal que un actor puede ejercer alternativa o acumuladamente distintas funciones (52). A continuación individualizamos algunos de los actores que intervienen en el proceso de elaboración de información, transferencia y recepción de la misma en Internet.

En base a estas consideraciones tendremos en cuenta los elementos de intermediación y la factibilidad de aplicar criterios analógicos en cada caso; posibilidad tecnológica de control teniendo en cuenta factibilidad económica sustentable en la implementación de mecanismos sofisticados, incidencia del hecho del tercero por quien no se deba responder, relación de causalidad, y el conjunto de normas aplicables en materia de responsabilidad civil y penal.

VI. LOS OPERADORES

Los operadores -denominados también “transportadores” o “transmisores” (opérateurs, transporteurs o transmetteurs” (53)) tienen por misión de garantizar la transmisión de la información, como por ejemplo, Telecom Argentina S.A.Sus clientes son generalmente los proveedores de acceso a Internet, empresas o grandes organizaciones que efectúan suscripciones a las redes públicas. Estos operadores no conocen el contenido de la información transportada por su intermediario. Por el contrario, es inherente al servicio mismo que efectúan, con excepción del caso en que la autoridad legal o administrativa ordene el acceso a la misma.

En la Argentina la ley de Telecomunicaciones Nº 19.798

, fue modificada con relación a la responsabilidad de los prestadores respecto de la captación y derivación de comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o Ministerio Público mediante la sanción de la Ley 25.873

, denominada vulgarmente “ley espía” (54). Está última incorporó el artículo 45 bis

con el siguiente texto:

“Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente.

Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los días del año.

El Poder Ejecutivo nacional reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público” (art. 1).

Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente.La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años (55).

El Estado nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros, de la observación remota de las comunicaciones y de la utilización de la información de los datos filiatorios y domiciliarios y tráfico de comunicaciones de clientes y usuarios, provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones. (56)

Esta legislación generó múltiples críticas, por resultar a todas luces violatoria del artículo 43

de la Constitución que protege el derecho de habeas data. Según este artículo, todo ciudadano tiene derecho a pedir que se borren sus datos de cualquier base de datos, pero el decreto reglamentario dice que las empresas deben mantener bajo secreto la infraestructura para ejercer el control que la ley ordena. También entra en franca colisión con el artículo 19

de la Constitución Nacional, y el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (57)

Beatriz BUSANICHE, de la Fundación Vía Libre, en manifestaciones vertidas en abril de 2005, consideró que la situación es más grave todavía porque el decreto tiene una cláusula de confidencialidad que impide conocer cuáles son los mecanismos que las empresas utilizan para vigilar las comunicaciones privadas. Los expertos ven esta medida en el marco de una regresión mundial en materia de derechos civiles a partir de la lucha contra el terrorismo internacional. En la Argentina, millones de ciudadanos conmovidos por el dolor de un padre cometieron la torpeza de decirle al Gobierno que prefería la vigilancia de todos para prevenir el delito. El decreto que ahora nos ocupa no es más que otra pata de la instalación en el sentido común de una dicotomía infame: seguridad versus privacidad.Aquella dicotomía que pretende hacernos creer que para vivir más seguros debemos ceder derechos básicos como la intimidad (58).

El Diputado nacional Jorge VANOSSI expresó al respecto que “Se debe derogar esta normativa que, una vez conocida por la sociedad y analizados algunos de sus efectos más notorios, se ha revelado como un abuso intolerable en un Estado democrático y de respeto a los derechos humanos. En efecto, la incorporación por vía de la ley 25.873 de los artículos 45 bis, 45 ter y 45 quater

a la ley 19.798 de telecomunicaciones, por una parte, y su reglamentación por medio del Decreto 1563/2004

, por la otra, han generado una situación de extremo peligro para nuestra democracia, que no puede ser tolerada por el Congreso Nacional. Una vez lograda la necesaria derogación, debe convocarse urgentemente a un debate profundo y meditado sobre la ley que regula las telecomunicaciones de ciudadanos libres en un mundo interconectado”.

Ante la gran polémica que despertó esta ley y su decreto reglamentario, mediante, mediante decreto 357/05 que suspendió los efectos del decreto reglamentario (1563/04). La cuestión aún no está resuelta, y la responsabilidad de los intermediarios fue abarcada mediante la interpretación “amplia” que efectuó la reglamentación al definir el término “telecomunicación” -del que la ley hace mención- al extremo de incluir en sus alcances a las llamadas telefónicas, pero también a todas las comunicaciones entabladas a través de Internet. Desde las páginas web visitadas hasta los e-mails y las conversaciones por chat, las que eran susceptibles de almacenamiento y registro.

En el Derecho Comunitario la Directiva 2006/24/CE (59) destacó que la injerencia de las autoridades públicas en el derecho a la vida privada debe respetar los requisitos de necesidad y proporcionalidad y debe, por consiguiente, servir a propósitos específicos, explícitos y legítimos y ejercerse de una manera adecuada, pertinente y no excesiva en relación con el objeto de la injerencia.Es por ello que la misma se aplicará a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o al usuario registrado. No se aplicará al contenido de las comunicaciones electrónicas, lo que incluye la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas (art. 1.2).

Consideramos que los operadores de Internet, canalizan la información en forma absolutamente indirecta, cumplen un rol pasivo y tienen la obligación de no fiscalizar el contenido de las comunicaciones que los usuarios efectuaren, ya sea a través de la red como por teléfonos fijos o móviles; excepto que existiere una orden emanada de autoridad judicial competente.

La manera en que se ha regulado en forma divergente a los operadores de Internet es particularmente claro en los Estados Unidos, en donde se diferenció nitidamente el tratamiento de las comunicaciones por cable y de sectores de servicios de bases de datos, por el gobierno Federal, regulando con menos intensidad los servicios del carrier commún (60). Las Compañías de Telecomunicaciones ISPs son tratadas como “portadores comunes”, bajo el Título II de la Communications Act de 1934, donde se trata de su responsabilidad y existe una regulación federal muy estricta. Sin embargo, lo beneficioso para este tipo de actor reside en que, al considerarlos como portadores comunes, tienen la obligación de transportar cualquier mensaje y no se les permite discriminar en contra de su contenido o contra la persona que lo envía, porque actúan simplemente como conducto para transportar la información a partir de una localización a otra, entre los usuarios y los suscriptores (61).

Este es el mismo criterio que rige en otras jurisdicciones; los simples operadores o transmisores de información no son responsables por la información cuya vehiculización hacen posible.Sin embargo, un tribunal de comercio de París, mediante una decisión del 20 de noviembre de 1992, consideró que France Telecom, sujeto de mensajerías rosadas sobre Minitel, “debió hacer cumplir las disposiciones de orden público, dentro de los límites de las cuales se podía ejercer la libertad de comunicación y expresión en materia audiovisual” (62).

- ¿Actuando al margen o interviniendo en la actividad ilícita? Los Operadores de Internet, el fenómeno del P2P y la violación del derecho de autor

Un amplio debate se ha generado en Europa, a raíz de una ordenanza italiana que ordena a Telecom Italia, a revelar la identidad de 3.000 usuarios responsables efectuar lo que se ha dado en llamar P2P (63). Es la primera aplicación -cuestionada- de una Directiva comunitaria. El 9 de febrero de 2007 (64) el tribunal civil de Roma, al decidir sobre un recurso presentado por una firma musical alemana, dictaminó una medida con la que se ordena a Telecom Italia a proporcionar la identidad de más de 3.000 usuarios que podrían estar implicados en actividades ilícitas relacionadas con obras protegidas por derecho de propiedad intelectual.

Análogos procedimientos estarían en curso frente a otros operadores que, si siguieran la orientación del tribunal de Roma, forzarán a revelar la identidad de los titulares de los contratos Adsl cuyas conexiones habrían sido incriminadas. La medida judicial suscitó fuertes polémicas, sobre todo porque se trata en todo caso, de la violación de derechos individuales y no de intereses colectivos.

Los detractores de tal medida, cuestionan la posible interpretación amplia que habría efectuado el juez italiano, al evaluar los requisitos necesarios para conceder la “medida cautelar” solicitada por la actora. El legislador italiano -expresan quienes cuestionan la decisión del juez- hizo caso omiso del término utilizado en la norma comunitaria, y en la transposición del art.6 de la Directiva (65), habría modificado sentido de la misma al insertar en la Ley sobre los derechos de autor un significado equivocado; al referirse a “serios elementos” que indica la Directiva, que puede ser interpretado como “indicios” o “elementos circunstanciales” que representan un concepto más laxo que el previsto por la norma supranacional y autorizarían la adopción de tales medidas con elementos menos contundentes.

Otra crítica que efectúan quienes cuestionan esta decisión, es la vaga determinación de la figura del “intermediario”, que permitió a la actora demandar directamente al proveedor de Internet, antes que dirigirse contra los -supuestos- responsables directos del ilícito. Esto se produce porque la Directiva comunitaria, introduce la figura del “intermediario” en la comisión del ilícito, sin definirlo con un método claro. De este modo podría demandarse inclusive a las empresas de correo, por transportar mercadería falsificada, y en consecuencia un Isp porque por su red algún usuario comete ilícitos.

Habría sido necesario -como lo señala la Directiva- especificar que la norma se aplica solamente al que voluntariamente y conscientemente ponga a disposición los servicios Internet para finales ilícitos”. De este modo la orientación del tribunal de Roma es el de la responsabilidad objetiva de ISP y la abolición del artículo 17 de DLGV 70/2003 que defiende los controles preventivos sobre el comportamiento de los usuarios.

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(1) LUSSATO, B., “El desafío Informático”, cit. en BRIZZIO, C., La Informática en la vida negocial Moderna y los Instrumentos Particulares, Buenos Aires 1999.

(2) Díez-Picazo, L., Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho privado, Madrid, 1987, pág. 91

(3) MARTINO, A. A, “E-Comerce y Derecho hoy. La experiencia de la Comunidad europea” Ecomder 2000, Primer Congreso Internacional por Internet sobre Aspectos jurídicos del Comercio electrónico-Facultad de Derecho-UBA, en http://www.ecomder.com

(4) Decreto 554/97 (B.O. 23-VI-1997).

(5) Sancionada: Mayo 18 de 2005, Promulgada de Hecho:Junio 16 de 2005.

(6) LORENZETTI, R., “Comercio electrónico”, Buenos Aires 2000, pág. 267.

(7) LORENZETTI, R., Ob. cit, pág. 268.

(8) WALKER, Sally, “Liability for difamation in Internet” en www.law.unimelb.edu.au

(9) TAKACH, George S., “Internet Law: Dynamics, Themes and Skill Sets” (1999) 32 [1] Canadian Business Law Journal 1 at 37.

(10) Art. 71:

“Será reprimido con la pena establecida por el art. 172

del Cód. penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley”.

Art. 72:

“Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita: a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes; b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto; c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto; d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados”.

(11) Ley 11.723. art. 31:

“el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre.Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.”

(12) “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres consentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.

(13) Puccinelli, Oscar R., Apuntes sobre el derecho “a” y los derechos “sobre” la imagen (personal y de bienes). MJ-DOC-3356-AR | MJD3356, 13-feb-08.

(14) B.O. de 03/08/95.

(15) Aprobación de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. Buenos Aires, 6 de julio de 2000, B.O. 4/08/00.

(16) B.O. de 19/11/02.

(17) La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública (art. 109 CP).

(18) El que deshonrare o desacreditare a otro (art. 110 CP).

(19) “El reo de calumnia o injuria equívoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del mimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta.” (art. 112 CP)

“El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate” (art.113 CP).

“Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente Código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”. (art. 114 CP).

(20) Res. 2200 A (XXI), Asamblea General de las Naciones Unidas. 16-XII-1966, con entrada en vigor desde el 23 de marzo de 1976.

(21) Aprobada por Ley 23.054; B.O., 27-III-1984.

(22) CSJN causa “Morales Solá, Joaquín M”, 12/11/1996.

(23) Caso Kimel vs. Argentina, Sentencia de 2 de mayo de 2008.

(24) Cfr. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6.

(25) Cfr. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, y Caso Zambrano Vélez, supra nota 11, párrs. 45 a 47.

(26) Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos)

. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5; Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 96; Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párrs. 68 y 79, y Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párrs.88 a 91.

(27) “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores. En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen”.

(28) “. . .Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años.

(29) BRIZZIO, Claudia, “Delitos Informáticos y Financiación del Terrorismo”, en “Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales”, Mar del Plata, 2007, pág. 249.

Para profundizar en la cuestión relativa al delito de atentados terroristas por medio de Internet, ver LUKASIK, S – GOODMAN, S. y LONGHURST, en “Protecting Critical infraestructuras agains Cyber-Attack” en Adelphi Paper 359, del International Institute for Strategic Studies- London (2003).

(30) Sanc. 04/06/2008; promulgada 24/06/2008; publ. 25/06/2008.

(31) En “ACU v. Reno” la Corte Federal de Distrito Este de Pennsylvania-EE:UU, estableció que “Internet no es una entidad física o tangible, sino una gigantesca red que interconecta innumerables grupos más reducidos de redes de computadoras interconectada. Esto es, una red de redes”. 929 F Supp 834, 830 (1996).

(32) TCP/IP significa Transmisión Control Protocol/Internet Protocol y consiste en un conjunto de protocolos o de reglas que permiten a las computadoras comunicarse entre si a través de las diferentes redes.

(33) Ver Timothy Wu, “Applications-Centered Internet Analisys” en Virginia Law Review,, nr 85, 1163 (1999)

(34) Una referencia útil para una explicación más profunda del “principio de capas” puede encontrarse en Black, Ulyless D. Data Networks.Concept Theory and Practice -Prentice- Hall Intenational Inc, New Jersey- EE.UU. (1989).

(35) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., Derecho Privado de Internet, Madrid 2000, pág. 67 y ss.

(36) En lo referente a delitos informáticos transnacionales, ver BRIZZIO, C., “Delitos Informáticos y Financiación del Terrorismo”, en Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales. Mar del Plata 2007. pág. 249.

(37) Un “remailer” anónimo consiste en un servidor que recibe un e-mail conteniendo “instrucciones” para redirigirlo a otro destinatario, retransmitiéndolo sin revelar su origen. Existen al menos cuatro tipos de estos servicios, diferenciándose, entre otros aspectos, en el grado de resistencia a los ataques al anonimato que pueden resistir. Este servicio abre un abanico de cuestiones relativas a su Responsabilidad, que exceden el presente trabajo. Para ampliar su análisis, ver:

du Pont, George F. (2001) “The Time Has Come for Limited Liability for Operators of True Anonymity Remailers in Cyberspace: An Examination of the Possibilities and Perils”Journal of Technology Law & Policy”- Vol. 6, pág. 176 y ss.

(38) ROJAS, José I., “Liability of ISPs, Content Providers and End-Users on the Internet” (1998) 507

Practising Law Institute, Pat. 1009 at 1016-1017.

(39) SKELTON, Timothy L., “Internet Copyright Infringement” (1998) 35 San Diego Law Review 219 at 225-228, Centre for Media, Communications and Information Technology Law 14.

(40) BOLOTNIKOFF, Pablo, “Informática y Responsabilidad Civil”, Ed La Ley (2004)

(41) FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, “Internet y su problemática Jurídica”, pág 17 y ss. Ed Abeledo Perrot (2001).

(42) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., “Ob. Cit.”, pág. 55.

(43) STRÖMER, T. H., “Online-Recht (Rechtsfragen im Internet und in Mail-boxnetzen)”, Heildelberg, 1997. p. 21.

(44) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., “Ob. Cit.” p. 28.

(45) FERAL SCHUL, Christiane, « Cyber Droit, Le droit à l’éprevue de l’internet », Ed. Dunos, Paris 2000, pág. 132.

(46) RIVAS ALEJANDRO, Javier, “Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en Internet”, Navarra, 1999.

(47) “Straton Oakmont v. Prodigy Servicios CO”, 1995 WL 323710,23 Medios de comunicación L REP 1794 (N.Y. Sup.Ct. 1995.

(48) Scientology v. Acces Providers and Karin Spaink, Holanda, 12 marzo 1996.

(49) Directivas 95/46/CE y 97/66/CE.(40).

(50) GALDÓS, Jorge, “Responsabilidad civil e Internet. Algunas aproximaciones”, JA, 4/07/2001.

(51) VII Congreso Internacional de Derecho de Daños- Responsabilidades en el Siglo XXI, Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Comisión IV- Conclusiones: Ante el debate suscitado respecto de la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet (ISP), la Comisión advirtió sobre la necesidad de una regulación específica con relación a los distintos aspectos de la actividad de los mismos que son: 1) Prestación del servicio de telecomunicaciones, 2) Servicio de alojamiento de contenidos propios, de terceros y de usuarios, 3) Prestación del servicio de correo electrónico y 4) Servicio de acceso a otros sitios o motores de búsqueda.

(52) ver Caso. Crim. 8 de diciembre de 1998, Proc. Gén. Cerca CA Montpellier, Jurisdata nº 005123: sobre la responsabilidad del Presidente de una asociación, en su calidad de productor, que había tomado la iniciativa de crear un servicio telemático para intercambiar opiniones sobre temas predefinidos, sin que pueda oponer un defecto de vigilancia de los mensajes incriminados ver los artículos 93-2 ey 93-3 de la ley del 29 de julio de 1982 modificada).

(53) Feral Schul, Christiane, Cyber Droit, Le droit à l’éprevue de l’internet, Ed. Dunos, Paris 2000, pág., 131.

(54) Sancionada: Diciembre 17 de 2003.Promulgada de Hecho: Febrero 6 de 2004. Fue reglamentada mediante Decreto Nº 1653, del 9 de noviembre de 2004.

(55) Ley 19.798, artículo 45 ter.

(56) Ley 19.798, 45 quáter.

(57) “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

(58) Ver : http://www.vialibre.org.ar/2005/04/11/hay_un_espia_en_mi_pc/. Último acceso 7/9/2008

(59) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE.

(60) Para una descripción corta de la historia de la FCC y de la no-intervención en esta área, ver: J. OXMAN The FCC and the regulation of the Internet”, July 1999, FCC OPP Qorking Paper Nº 31.

(61) Charleswuorth and Reed Chris, La Responsabilidad de los Proveedores de Servicio de Internet y los Intermediarios de Internet, en Computer Law, Blackstone Press Limited, 4º Ed., London 2000, p. 342.

(62) Trib. Com. Paris, 14 septiembre 1992, Les Pettites Affiches, 20 de noviembre 1992, nota M. G. Choisy, cit. por FERAL SCHUL, Christiane, Cyber Droit, Le droit à l’éprevue de l’internet, Ed. Dunos, Paris 2000, pág. 132.

(63) BARKAI, David “Peer to Peer Computing: Technologies for sharing and collaborating in the Net”. Intel Press (2002), trata ampliamente este tema.

P2P es el acrónimo de “peer to peer” (“de igual a igual”); red de computadoras que aprovechan la acumulación de ancho de banda e interconectividad de los participantes, en lugar de los recursos centralizados en un numero limitado de servidores, vinculados estos de modo rígidamente vertical con los usuarios (relación servidor/cliente). En P2P, en cambio, cada participante es a la vez servidor y cliente.

Es muy eficaz para el intercambio de archivos (“file sharing”), de texto, audio, video, teléfono, etc.

(64) Directiva comunitaria 2004/48CE sobre la protección de la propiedad intelectual.

(65) 2004 Corrección de errores de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de Propiedad intelectual.Artículo 6. Pruebas.1.Los Estados miembros garantizarán que, a petición de la parte que haya presentado pruebas razonablemente disponibles y suficientes para respaldar sus alegaciones y haya especificado, al fundamentar tales alegaciones, qué otras pruebas se encuentran bajo control de la parte contraria, las autoridades judiciales competentes puedan ordenar que la parte contraria entregue dichas pruebas, sin perjuicio de que se garantice la protección de los datos confidenciales. A efectos del presente apartado, los Estados miembros podrán disponer que las autoridades judiciales competentes consideren que una muestra razonable de un número considerable de ejemplares de una obra o cualquier otro objeto protegido constituye una prueba razonable.

(*) Abogada. Profesora Adjunta regular de Contratos en la Facultad de Derecho (Univ. Nac. de Mar del Plata).

Titular de los Seminarios de Derecho Informático I y II en la Facultad de Derecho (UNMdP). Directora del Grupo de Investigación de Informática y Derecho del Instituto Santiago Nino (UNMdP

Partes: G. J. L. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 17-abr-2008

Cita: MJ-JU-M-37858-AR | MJJ37858 | MJJ37858

Sumario:

1.-La actora demanda a “Yahoo de Argentina S.R.L.” y “Google Inc.” para obtener la reparación de los daños y perjuicios que -dicele ocasionó el uso comercial y no autorizado de su nombre y su imagen física, vinculada a la actividad o servicios pornográficos que circulan en la red de Internet, en virtud de que dichas imágenes son violatorias de los preceptos contenidos en la ley 11.723 y 24.425 y en los arts. 14 , 19 y 33 de la Constitución Nacional. El 27.2.07 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa análoga “R. R. I. c/ Yahoo de Argentina y otros s/ medidas precautorias” , por remisión al dictamen de la señora Procuradora Fiscal, declaró la competencia de este fuero en lo civil y comercial federal para conocer de estos procesos. En tales condiciones, razones de economía procesal aconsejan seguir el criterio sentado por la Corte Suprema (conf. doctrina de Fallos: 307:1097 y sus citas, entre otros). N.R: Sumarios provistos por la Sala de Jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal.

Fallo:

Buenos Aires, 17 de abril de 2008.-

AUTOS Y VISTOS: para resolver el conflicto negativo de competencia trabado entre el señor Juez a cargo del Juzgado nº 6 del fuero y el señor Magistrado del Juzgado Nacional en lo Civil nº 53, que esta Sala debe resolver con carácter definitivo (art. 24, inc. 7º , del decreto-ley 1285/58);

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en el caso, la actora demanda a “Yahoo de Argentina S.R.L.” y “Google Inc.” para obtener la reparación de los daños y perjuicios que -dice- le ocasionó el uso comercial y no autorizado de su nombre y su imagen física, vinculada a la actividad o servicios pornográficos que circulan en la red de Internet, en virtud de que dichas imágenes son violatorias de los preceptos contenidos en la ley 11.723 y 24.425 y en los arts. 14 , 19 y 33 de la Constitución Nacional (conf. fs. 4/15).

2) Que esta Sala, al resolver casos análogos al presente y en concordancia con las Salas I y III de esta Excma. Cámara, atribuyó competencia a la Justicia Nacional en lo Civil, ponderando prima facie que en la especie, a ella le corresponde entender en esta clase de controversias que versan sobre la protección de los derechos al nombre, a la fama y a la imagen, violación consumada mediante transgresiones directas a las normas de la ley 11.723 que integran el derecho común (confr. esta Sala causa 3715/06 del 20.6.06; 4095/06 del 24.11.06 etc.).

3) Que ello no obstante, el 27.2.07 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa análoga “R. R. I.c/ Yahoo de Argentina y otros s/ medidas precautorias” , por remisión al dictamen de la señora Procuradora Fiscal, declaró la competencia de este fuero en lo civil y comercial federal para conocer de estos procesos.

En tales condiciones, razones de economía procesal aconsejan seguir el criterio sentado por la Corte Suprema (conf. doctrina de Fallos: 307:1097 y sus citas, entre otros).

Por ello, y oído el señor Fiscal General de Cámara a fs. 213, se declara que el conocimiento de estos autos corresponde a la justicia en lo civil y comercial federal (art. 24, inc. 7, del decreto-ley 1285/58).

Regístrese, notifíquese en su oportunidad al señor Fiscal General, a la parte actora y al señor Juez en lo Civil a cargo del Juzgado nº 53 mediante oficio -con copia de la presente- y devuélvase al Juzgado nº 6 de este fuero a fin de que reasuma la jurisdicción que declinó.

EDUARDO VOCOS CONESA

HERNAN MARCO

SANTIAGO BERNARDO KIERNAN

Trivisonno Diego Javier c/ Yahoo Inc. y otros

Derechos individuales

2- El derecho de réplica o rectificación consagrado en el pacto de San José de Costa Rica, no ha sido aun objeto de reglamentación legal como para considerarlo derecho positivo interno, peor no hay ningún obstáculo de orden interpretativo para que, frente a la notable vinculación existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, éste último encuentre una proteccion adicional en el art. 1071 bis del Código Civil, que permite como forma de reparación no excluyente la publicación de la sentencia, conclusión particularmente válida en el caso, en que la figura penal análoga consagra también esta forma de tutela (CS, Marzo 12 1987).

ED, 123-126con nota de Germán J. Bidart Campos.

EXPOSITOR:
Dr. Rubén Weder

FECHA, HORA Y LUGAR:
Jueves 18 de Diciembre de 2008, a las 19:00 horas.
Salón de Actos Dr. Juan Bautista Alberdi, ubicado en el Anexo profesional, 3 de Febrero 2743, 1° Piso.

El ingreso será libre. La iniciativa cuenta con la colaboración de la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia de Santa Fe y el Colegio de Abogados de Rafaela.

TEMARIO Y EXPOSITORES:
Dr. Danilo Kilibarda:
Antecedentes de la norma vigente. Proyecto de reforma.
Dr. José Ignacio Baragiola:
Visión de la operación de la norma en el Estado Provincial. Perspectivas.
Dr. Francisco Fernández:
Visión de la operación de la norma por los administrados. Perspectivas.
Dr. Rubén Weder:
Visión Jurisprudencial.

ARANCEL:
El costo de la inscripción será de $ 20, pudiendo realizarse en la Tesorería del Colegio de Abogados, en 3 de Febrero 2761, segundo piso, entregándose certificados de asistencia.

No sólo las bases del fallo son ridículas, sino que el monto de la indemnización es totalmente desproporcionada y, en muchos casos, forzaría a bloggers, webmasters o administradores de foros a cerrar sus iniciativas. Para que lo entiendan mejor, el que deja el comentario no es responsable, según los jueces la culpa es del dueño del blog. ¿Pero como se conjuga esto con la posibilidad real de revisar cada comentario para justificar su veracidad o su “seguridad” legal? Esto simplemente va a cohartar la libertad de expresion que uno a veces busca sostener en los debates de su blog/foro/comunidad online.

Realmente es dificil de entender y, espero, una apelación a una instancia superior de ser posible por el peligroso precedente que esto sienta en la casi inexistente legislacion sobre medios electrónicos en Argentina.

Update: (Gracias Nat) Fallo Completo para descargar Ahora podemos opinar mejor.

Update: archivo con la documentacion completa del caso nota: son 5Mb

Buenos Aires, 11 de abril de 2007.AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa nº 68.243, acerca de la admisibilidad formal y material de la presente querella.Y CONSIDERANDO:I.
Se inicia este legajo a raíz de la denuncia interpuesta por el señor Doctor Esteban Gálvez, ante la oficina de sorteos de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, la que ratificó a fs.6, manifestando ser titular de la uenta de e mail galvez_estebanj@yahoo.com.ar, sobre la que advirtió había sido “hackeada”.
Así lo aseguró basado en que en, diversas oportunidades, que fijó durante los meses de mayo, septiembre, el 23 de octubre y el 21 de diciembre siempre del año 2006, no pudo acceder a dicha casilla de correo electrónico, porque le había sido cambiada su contraseña o clave de acceso, a lo que en un principio le restó importancia, para luego, tomar conocimiento de que en un juicio civil, en el que se hallaba involucrado por cuestiones familiares, se presentó información, por parte de su contraria, que sólo él conocía, y que había archivado previamente en ese correo, de lo que coligió que salvo una intromisión, en el mismo no se pudieron conocer tales datos. (v. fs. 2/3).
Apuntó que si bien éste tipo de delitos, resultaba ser novedoso por el medio que se utiliza para su perpetración, en la jurisprudencia que mencionó en su escrito promotor, se habían enmcarcados hechos como los denunciados en las previsiones del art.153 del Código Penal.
Asimismo a Fs. 7, el nombrado Gálvez solicitó ser tenido por parte querellante remitiéndose en un todo para ello a lo volcado en aquella denuncia, considerándose en los albores de la tramitación de éste legajo, que se habían cumplido entonces, aunque mínimamente, los requisitos previstos en el Art. 82 del ritual y de tal forma se lo tuvo por particular damnificado
Asimismo, cabe consignar que la denuncia se remitió a la Fiscalía N°9, (Cfr. Fs. 4), más su titular luego de ratificarla, la devolvió manifestando que, a su criterio, el injusto denunciado encontraría, “prima facie”, adecuación típica, en el Art. 157 bis del citado texto legal, por lo que al ser privado el ejercicio de la correspondiente acción penal, postuló que no le correspondía a dicho Ministerio Público, intervenir en su tramitación. (Cfr. además fs. 10).
En atención a la postura que adoptase el representante de la vindicta pública, al momento de calificar los sucesos bajo análisis, procede, entonces, que el Tribunal haga lo propio, y merced al correspondiente examen determinar lo adecuado acerca de la admisibilidad formal y material de la querella instaurada, objetivando si es posible encuadrar los sucesos bajo estudio en alguna de las figuras delictuales puestas en juego, así como establecer si resulta suficiente o no las formas adoptadas para esta querella, ello bajo la luz de las previsiones del Art. 418 de la ley adjetiva, desde que tanto uno como otro delito resultan ser de acción privada en los términos del art. 73 inc. 2. del Código Penal; y por ende para su tratamiento se exige determinadas características del escrito promotor, ello sin perjuicio la legitimación que se le otorgara al particular damnificado en su momento.II.
DE LA INEXISTENCIA DE DELITO:
Desde el punto de vista sustancial o material, es del caso analizar los sucesos denunciados, y la calificación legal escogida para los mismos, respectivamente, por el aquí querellante y el Sr. Fiscal, como constitutivos de los delitos previstos y reprimidos en el Art. 153 o en el 157 bis del Código Penal, y es bajo la óptica de tales preceptos, donde debe realizarse la tarea para establecer si los mismos pueden o no alcanzar dichos encuadres jurídicos, porque de darse esta última hipótesis y no verificarse por tanto que existan los elementos objetivos que reclaman algunos de los tipos penales enunciados, se deberá coincidir en que, aquéllos, no encuadran en figura legal alguna, por lo que devendrían en atípicos.
Esa labor es factible de realizar porque la solución jurisdiccional del sub judice depende de una cuestión jurídica y por tanto, ajena a valoraciones de hecho y prueba que ameritarían el correspondiente debate.
De manera, que el órgano queda así habilitado para dictar la solución pertinente, con el objeto de evitar un dispendio injustificado, ya que cuando se observa una cuestión que torna atípica la conducta materia de reproche, es la misma ley procedimental que así lo autoriza
A) Para el examen de tales calificaciones debe decirse, en primer lugar, que la violación de secretos, denominación ésta que abarca el capítulo que se integra con ambas normas, guarda estricta relación con el principio consagrado en el Art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto afirma que es inviolable la correspondencia epistolar y los papeles privados.
A lo que debe añadirse que los Pactos Internacionales, hoy con jerarquía constitucional, que rigen sobre el tema, como lo son el de San José de Costa Rica (Art. 11, apartado 2°), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 17); la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 12) y el de Derechos y Deberes del Hombre (Art. X), también requieren que los Estados firmantes de los mismos, aseguren tal resguardo de dicha esfera personal.
Es por ello que el legislador, a los fines de ubicar las normas de protección en el ordenamiento represivo, lo hizo de manera sistemática al seleccionar o privilegiar, el bien jurídico o el interés social, que ha sido el más afectado en el caso.
Esta labor legislativa, reconoce su génesis en los principios aplicados por Carmignani y Carrara acerca de la clasificación de las infracciones penales tomando en cuenta preferentemente el bien jurídico cuya lesión constituye la llamada objetividad ideológica o final de la acción.
Según Aguirre Obarrio , tal bien, es todo ente susceptible de satisfacer una necesidad humana (física, intelectual, moral, individual, social etc.) y para Von Lizt, es un bien de los hombres reconocido por el derecho. De allí que sea un interés, vital tanto del individuo como de la comunidad al organizarse, y es el derecho quien eleva el interés a bien jurídico, y por esto gravita en el proceso y la formación legislativa de los tipos penales.
En este orden de ideas es de destacar que la intimidad, como valor que es (con ello quiero decir que no es, sino que vale), ha quedado precisamente reconocida como de importancia suprema en esos normas internacionales a tal punto que ha sido tenida en mira como tal en la C.A.D.H, aprobada bajo el nro. 23.054 por la República Argentina y publicada en el boletín oficial en la edición del 27/3/84, la cual en su art. 11 del Capítulo I de la Parte Primera, bajo el título “Protección de la honra y de la dignidad”, reza: ” 1 Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.
Asimismo, porque dispone en el inc. 2 : “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, o en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataque ilegales a su honra o reputación”.
Por su parte la jurisprudencia del más Alto Tribunal ha entendido, aunque de manera precisa refiriéndose a la carta, que es vehículo del pensamiento, y el pensante su exclusivo señor, el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia constituye un derecho básico y fundamental de la persona humana .
Así nuestro Código Penal recoge esa protección en el correspondiente Capítulo y describe las distintas formas de violación de secretos y específicamente los atentados contra la correspondencia y los papeles privados en sus Arts. 153 a 155, en la medida de que protege el ámbito de reserva o intimidad de la correspondencia y de los papeles privados, independientemente que su contenido pueda contener un secreto.
B) artículo 153 del Código Penal
Así presentada las cosas, y si es que se pretende incluir los hechos denunciados en la primera de aquellas tipificaciones, debe verificarse en términos del injusto penal seleccionado si en el sub lite, resulta ser la apertura del correo electrónico, o el apoderamiento de datos informáticos, lo que se observaría cumplido con los quehaceres denunciados, para posteriormente establecer si tales datos se han divulgado en términos delictuales, al haberse presentado información que se dice privada en aquel juicio, acerca de la transmisión indebida de una suerte de datos inmersos en el correo electrónico del accionante, de los que dicho sea de paso no se han dado detalles en cuanto a su contenido.
Esos cuestionamientos, en definitiva llevan a que sea menester pronunciarse también, respecto de si tales datos o el mismo correo electrónico, puede ser objeto de protección de aquella norma, además de lo que pueda decirse de lo relativo a la posibilidad de acceso por parte del o los intrusos, de otros, también datos informáticos, que el mismo denunciante pudiera haber almacenado además de aquellos en su computadora precisamente en la casilla relativa a su correo electrónico o los que pudiera recibir o a su vez enviar en un futuro a través del mismo mecanismo.
De tal modo, no es posible decidir sobre la cuestión sin antes revisar cuál es el bien jurídicamente protegido por la norma y cuáles son los elementos del tipo objetivo que ella plantea, para en un paso posterior discernir si ellos se ven cumplidos con la conducta denunciada.
1 En esa labor es del caso señalar que en relación al bien jurídico protegido el extinto profesor Soler, enseña que: “se pone de manifiesto la existencia de una esfera protegida de intimidad personal, ante la cual se detienen hasta ciertos considerables intereses sociales, mostrando que para el orden jurídico los individuos no son valores sólo cuantitativamente apreciados, sino dotados de ciertas cualidades y rodeados de respeto y protección en su calidad de personas” .
Por su parte el Dr. Donna dice que en el Capitulo III, del Código Penal, bajo la denominación general de “violación de secretos”, se reprimen las conductas que atentan contra la libertad con relación a la intimidad de las personas, de allí que en otras legislaciones foráneas el descubrimiento y la revelación de secretos se incluyen dentro de los “delitos contra la intimidad”.
Sobre el tópico Nuñez, refiere que:“Como la libertad exige el derecho de mantener en reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, la sanción penal va en su auxilio para resguardar esa esfera de intimidad o de reserva”. Para luego agregar que: “esa reserva no se reduce, sin embargo, al círculo de lo que jurídicamente constituye un secreto”
No me caben dudas a partir de estos postulados, que desde este ángulo el entrometerse en un correo electrónico ajeno y/o conocer indebidamente de la información privada de otro, bien podría atentar contra la esfera de la intimidad de las personas, empero el estudio no puede quedar acotado sólo a ello para dar andamiaje a este proceso, ya que para que las conductas sean penalizadas en este ámbito deben además sortearse los filtros correspondientes a lo que en dogmática se conoce como la tipicidad.
Ello así en razón al principio de legalidad que abona el sistema represivo estatal, por lo que es en el marco de dicho estamento que nutre a la teoría del delito, donde es necesario no solamente establecer que se den los requisitos subjetivos que reclama la culpabilidad, sino además los objetivos y normativos que describen las normas penales.
2 Para completar la tarea huelga señalar que el artículo 153 del Código Penal, dispone:“Será reprimido….el que abriere indebidamente, una carta, un pliego cerrado, o un despacho telegráfico, telefónico, o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado, o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le este dirigida”.
Mientras que en el párrafo segundo de esa misma regla se estipula, agravando la sanción: “si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho”
Como se ve el artículo 153, penaliza los atentados a la correspondencia, en sentido amplio, o en algunos supuestos también tiene en cuenta a los papeles privados, buscando de tal modo proteger en dicho ámbito la esfera de reserva de la persona.
En efecto cuando enumera “carta”, “pliego cerrado”, “despacho telegráfico”, “despacho telefónico” o “despacho de otra naturaleza”, lo hace en cuanto modalidades del género “correspondencia”, que es el que restringe las posibilidades de apertura típica.
Al decir Creus, “Correspondencia es la comunicación escrita entre dos interlocutores, que uno de ellos envía, hace enviar, deja o hace dejar en poder de otro, y que contiene la expresión de su pensamiento, cualquiera sea el procedimiento de escritura de que se valga”
Así ha sido coincidente la doctrina al definir la correspondencia como la comunicación escrita entre dos personas, mientras que para el citado Dr. Donna además la escritura que se utilice para ella pueden ser palabras, símbolos etc.
Por su parte el Dr. Moreno, va más allá al afirmar que el Código consagra la inviolabilidad de los papeles privados, de la manera más amplia y con prescindencia de la revelación de secreto, toda vez que según lo define la ley castiga: “1. Al que abre el documento que no le está dirigido. 2. Al que se apodere del documento de otro. 3. Al que suprima correspondencia de otro. 4. Al que desviare su destino.”
Soler en cambio y sobre el punto manifiesta que no es adecuado hablar de un “derecho de correspondencia” para dar razón a esta clase de infracciones, por que las figuras incriminadas rebasan ese molde estrecho conforme lo apunta, agregando, que la consumación de esta primera clase de infracciones se produce por el simple hecho de inmiscuirse en una esfera dentro de la cual los objetos son cubiertos, por una especie de presunción de secreto.
Afirma entonces el jurista que: “La correspondencia no constituye sino la prolongación de esa esfera, puesto que por medio de la ley pone en manos de cada individuo la posibilidad de consignar un papel privado en forma suficientemente expresiva de la voluntad del particular tendiente a mantener la protección que rodea a la persona”
Abona lo anterior al discernir que: “la tutela penal no solamente comprende aquellos escritos cuyo contenido supone una comunicación personal con un destinatario determinado, sino también aquellos papeles que solamente contienen una expresión intransitiva de los propios pensamientos o de pensamientos ajenos, aunque no expresamente dirigidos” .
Por tanto si bien todo ello permite afirmar que la ley dibuja qué cosas son objeto de tutela, refiriéndose de modo principal a la correspondencia postal y a los papeles privados, y este último autor avanza en la concepción de los últimos al entender que para ello deben tratarse de papeles, a los que además les exige que se hallen en la esfera de custodia o en propiedad de determinada persona, lo cierto es que la literalidad del primer aspecto de la norma plantea algunos inconvenientes, a la ahora de ajustarlos a las conductas denunciadas.
Es que al definir papeles privados, el profesor Soler enuncia que éstos son “menos que un instrumento y menos aún que un documento”, pero para llegar a esa categorización entiende que deben tratarse de una expresión escrita que “agrega a una cosa mueble, despojada de valor económico en sí, un sentido espiritual” y bajo esta óptica afirma que la norma de referencia se refiere a distintas variables posibles de papeles, más respecto de cada una de ellas se prevén distintas formas de comisión.
Este aspecto de su discurso, es lo que viene a constituir, en el criterio de la suscripta, el meollo de la cuestión ya que pese a lo antes dicho por el doctrinario de manera general, la ley termina escindiendo lo atingente a esos papeles y los relaciona, según la clase de papeles de que se trate, con las conductas típicas que se comprometen a partir de los mismos, seguramente –por lo menos así lo entiendo , para ajustarse al tipo penal de manera literal, al decir del autor porque establece que : cuando se trata de correspondencia, será delictivo entonces el abrirla indebidamente, suprimirla y desviarla, más cuando se trate en general de papeles (incluso cartas) lo será el apoderarse de ellos.
En jurisprudencia se ha sostenido que: “una nota puesta en un sobre no es “correspondencia”. Y así se sostiene porque esta última es una comunicación enviada por correo oficial o particular, por un remitente a un destinatario, de allí que se proclame que sólo a esta correspondencia epistolar le garantiza la Constitución su inviolabilidad por las autoridades y la legalidad de su ocupación…” .
Volviendo entonces al análisis de los elementos de esa figura penal y precisamente, en relación al primero de los verbos típicos descriptos en ella, en doctrina se ha dicho que abrir, es romper la cubierta o el cierre o despegar la correspondencia (siempre en sentido general, es decir incluida las demás formas de comunicaciones) y aun cuando el medio para hacerlo debería ser irrelevante, por que lo que interesa es que se abra de manera indebida, lo cierto es que debe tratarse específicamente de esa clases de papeles: la correspondencia o de otra comunicación que aún de cualquier naturaleza indique a las claras una expresión dirigida a otro sujeto distinto del que la abre, de allí que se torne “indebida”, como lo reclama el tipo.
En el sub lite ello por lo visto, y sin necesidad de otros estudios, no ha quedado plasmado entre los quehaceres denunciados, por cuanto el querellante no dio noticias de que la que llama “información” o correos violados, se hayan transmitido, o dirigidos a alguna persona determinada o indeterminadas, sino antes bien, se ha encargado de dejar traslucir que su información, aunque no se conozca de qué se trata, era sólo conocida por él (ello en referencia a la presentación que efectuara su adversaria en un juicio civil, sobre el que tampoco se conocen datos), así como también adujo que la apertura de su casilla de correo electrónico, no tuvo otro consecuencia, tendiente a demostrar que existió tal comunicación a terceros.
Pero además y siempre bajo el análisis de este primer supuesto típico, atingente a la comunicación, se advierte palmario que la correspondencia epistolar se trata de una actividad que básicamente, puede ser definida como el conjunto de cartas o escritos que se cruzan entre dos o más personas.
Y por su parte, el correo electrónico puede ser caracterizado como todo mensaje, archivo u información que se transmite a una o a más personas por medio de una red de interconexión de computadoras.
Entre ambos, puede entonces tejerse simetrías como asimetrías. En el primero de los campos, si hay algo que la correspondencia epistolar y el e mail tienen en común, es que ambas sirven para comunicar a las personas y por definición, las dos son clases de comunicaciones que quedan mediatizada por la intervención de un tercero, de lo que cabe agregar que, en principio, ambas requieren algún tipo de erogación que debe soportar por lo general el remitente.
Sin embargo y entrada en el campo de las diferencias, es dable destacar que la correspondencia por e mail requiere para su creación, almacenamiento, transmisión, requisitos tecnológicos infinitamente mas sofisticados que la enviada vía postal.
Así se exige un prestador de servicios de internet, la dirección del usuario, un código de acceso, claves y, lógicamente, la posibilidad de acceder mediante un programa específico instalado en la computadora a una red de interconexión de ordenadores; requisitos que no existen en la correspondencia postal, carta, pliego o despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza (según lo expresa la norma, al mencionar sus objetos de protección).
Además, si bien los mensajes pueden ir por esa red encriptados, una correspondencia que se envía por e mail, no es un documento único, puesto que a partir de su creación y luego con su transmisión se define que en realidad existe más de una copia ya que de inmediato, luego de la creación, habrá al menos tres: la que tenga el remitente, el servidor y el destinatario.
Finalmente, una falla del sistema del servidor, puede ser capaz de poner en evidencia de lo desastrosas que pueden ser las consecuencias en lo referente a la pérdida o al daño de la información que se intente transmitir, vulnerabilidad que no sucede con la correspondencia epistolar, salvo su concreta y material supresión.
Consiguientemente, es apropiado sostener que la caracterización del mensaje que se envía por la red es parecida a la postal, en el sentido en que ambas son formas de comunicación de ideas, pero no son exactamente iguales.
Así como se observan diferencias en los asientos del correo electrónico, y en los propios de la correspondencia, es del caso destacar que el aquí denunciante no dio noticias de que la información que poseía en su casilla de correo electrónico, la hubiera enviado a algún destinatario, por el contrario, dijo que sólo él la conocía y que por la circunstancias de que en distintas oportunidades había verificado el cambio de su contraseña, y que dicha información fue presentada por su adversaria en un juicio civil, es que coligió acerca de la existencia de tal violación a su privacidad.
Descartado entonces que lo aquí conculcado haya sido una correspondencia, aún en cuando se la considerase en sentido amplio, y por más que quiera entenderse que con la vulneración de la clave de acceso se ha conocido de manera espuria la información privada que el doctor Galvez tenía almacenada, lo cierto es que no se dan en lo que a esta primera hipótesis se refiere los elementos del tipo objetivo enunciados, ya que sin otra necesidad de análisis de algún plexo probatorio, “ab initio” se conoce que lo violado no fue una correspondencia de e mail, sino simplemente datos almacenados o archivados en el sistema informático del agraviado.
3 En relación a la segunda hipótesis que plantea la norma de marras, debe aceptarse que la regla resulta ser más amplia al ir más allá de la correspondencia (entendida como carta, pliego, despacho, según allí reza), tras incluir como objeto de protección también a los papeles privados, y aún cuando quisiera el intérprete prescindir de la señalada doctrina, en cuanto a que ellos deben tratarse de expresiones escritas de pensamientos propios o ajenos, contenidos en un soporte material (aunque se trate de elementos de menor entidad que un instrumento o documento), y se barajara a favor del accionante, como posibilidad, que el dato informático es también una expresión de similares características, lo cierto es que el verbo típico relacionado con ellos resulta ser el de apoderarse de manera indebida de los mismos, es decir sacarlos de la esfera de custodia, lo que tampoco sucede en el caso de autos, ya que en ningún momento por más que se haya conocido de los datos informáticos de Galvez, por parte del o los intrusos, lo real es que dichos datos, por el mecanismo propio de esa clase de información, no dejaron de encontrarse en el ámbito de vigilancia de su creador.
Así se sostiene a partir de la inteligencia que se le da a esta conducta de parte de los doctrinarios Carrara, Manzini, Majno y el mismo Soler, en la medida de que entienden que el apoderamiento debe ser material no bastando, en el ejemplo que interpola el último que el sujeto, abusando del dueño de la casa, lea el documento, ya que es preciso que lo tome, incluso agrega que se lo quede.
En esa directriz por su parte Creus también opina que debe tratarse de una intromisión: “en la esfera de tenencia del agente por un tiempo que autonomice el apoderamiento de la mera finalidad de interiorizarse del contenido de la carta o papel”.
Tan lo entiende así, que incluso explica que en este supuesto si el apoderamiento es definitivo constituirá supresión, por más que en lo relativo al objeto de protección, considere que la ley, “… la extiende a cualquier otro papel privado, o sea todo aquel que contenga pensamientos… aunque no esté destinado a ser transmitido a otra persona (p.ej. diario intimo)”.
Por lo que se lleva dicho entonces no es posible predicar que la información en el caso concreto fue objeto de apoderamiento en términos típicos. Esto así se dice más allá de que no me caben dudas que la ley penal en este segundo supuesto ha querido proteger la inviolabilidad de la correspondencia e incluso de los papeles privados, más lo ha hecho bajo la represión de una precisa conducta que no puede ser equiparada conceptualmente a la denunciada por el damnificado. Esto siempre desde un punto de vista conjetural, y esforzándonos en el análisis, para intentar dar respuesta a la pretensión del damnificado, ya que en realidad esa información vulnerada, no posee la calidad formal ni del papel privado ni de la correspondencia, según la descripción que se hiciera de los mismos “ut supra”, de allí que pueda decirse que la cuestión típica dista bastante de ser asimilada a un dato informático sobre todo si además se tiene en cuenta las enseñanzas de Soler sobre el punto y de lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia al predicar que : “la inviolabilidad de los papeles privados que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional ha sido objeto de reforzada protección bajo el amparo de la ley penal, que reprime…al que se apoderare indebidamente de dichos papeles, ….son papeles escritos…”
4 Siempre en lo que al primer párrafo normativo se refiere, y en cuanto al último de sus supuestos típicos, también debe concluirse que sólo es relativo a la correspondencia, ya que en este caso no se menciona en la norma a los papeles privados, de allí que puedan reeditarse, en lo que al objeto de protección concierne, idénticos postulados que los que se esgrimieran en el segundo punto del acápite.
En efecto no se conoce en el caso que hubiera tal comunicación además de que según se interpreta, de lo que se trata en estas circunstancias es de impedir que la correspondencia en curso, cerrada o abierta y no dirigida al autor llegue a su destinatario, sea sacándola de curso (supresión) o cambiando éste ( desvío).
Además para Soler ambas expresiones deben considerarse desde el punto de vista de un destinatario determinado Por todo ello, la suscripta está en condiciones de sostener que, en la especie, no se observa ninguna de las hipótesis delictivas, previstas en este otro párrafo del tipo penal seleccionado, ya que no se sustrajo ni se desvío con la conducta denunciada ninguna correspondencia y/o comunicación.
5 Finalmente y en cuanto al agravante que por la comunicación o publicación, del contenido de una carta, escrito o despacho, según lo expresa literalmante la misma norma, prevé el párrafo segundo, ya sea porque se da a conocer a personas determinadas, o se coloca al alcance de sujetos indeterminados, debe decirse que en doctrina se ha discernido, que con dicho dispositivo se protege a toda clase de papeles privados, no cerrados, ni secretos en sí mismos, y además no se exige la producción de un perjuicio mediante esa comunicación o publicación, (el código italiano sí lo establece como necesario).
Mas resulta menester que tal calificante finque en las anteriores conductas delictuales ya descriptas, para ser considerada la comunicación o la publicación como formas comisivas de dicho agravante en términos típicos, tales como abrir indebidamente la correspondencia, apoderarse de ésta o de papeles privados, o haber suprimido o desviado el destino de alguna correspondencia o comunicación.
Así lo opina la doctrina al sostener en relación a este último párrafo que encuentra su razón de ser “…sobre aquellas otras infracciones denominadas básicas, representativas del tipo de intrusión en secretos ajenos, al que se agrega una infracción nueva perteneciente al tipo de la propalación de secretos.”
Por tanto se exige que la comunicación o publicación debe ser obra del culpable de alguna de las otras infracciones antes tratadas.(salvo casos de participación, la culpabilidad no alcanzará a terceros).
Para el doctor Soler la simple comunicación o publicación de lo que se sabe de los papeles de otra persona no son suficientes sino antes no se ha cometido alguna de las anteriores infracciones. Ejemplifica el autor que si el sujeto leyó la carta a través del sobre, sin abrirlo y después contó lo que decía no cometerá este delito.
Tan lo muestra que, para él, se trata de un delito de los que en dogmática se denominan de doble actividad: substraer y publicar abrir (leer) y comunicar, trasladándose a conocimiento de otros, no la acción realizada sino el contenido del pliego, de lo que se colige que el agente se ha enterado de la expresión mediante una acción anterior ilícita de su parte que luego ha propalado o transmitido.
A su turno Creus en la obra comentada comienza por interrogarse si realmente se trata de una figura agravada o autónoma, para concluir que la comunicación o publicación, si bien son verbos típico distintos describen circunstancias que se suman a la apertura indebida, al apoderamiento, al desvío o a la supresión, y es por esa razón que se aumenta el quantum sancionatorio o la pena.
De tal modo que constituye un presupuesto de este especial tipo, que se hayan verificado alguno de aquellos otros quehaceres (los del primer párrafo del dispositivo legal) y que sea el contenido de la correspondencia o del papel privado, lo que en definitiva se comunique o publique.
Sin embargo y a diferencia del anterior el mismo, Creus argumenta que no es necesario que el agente se entere él mismo del contenido, más sí que realice alguna de las precedentes conductas delictuales (vg. apoderarse etc.), dejando a salvo, entonces, la conducta del que se ha enterado del contenido sin valerse de las mismas (por ejemplo el primero abre o se apodera de la correspondencia, otro lee y el anterior publica).
De lo que se lleva dicho entonces, sino fue posible enmarcar la conducta traída a conocimiento de la suscripta por la esforzada querella, en alguna de las previsiones del primer párrafo, y ello en virtud de los argumentos antes expuestos, tampoco será factible incorporarla a lo atingente a la publicación o comunicación de esa información que estipula el último marco del dispositivo, por más que efectivamente se demuestre que se la ha transportado al conocimiento de aquel juicio civil.
Para Buompadre, la ausencia de este “lazo comunicante hace desaparecer la mayor penalidad“. Todo este panorama conduce al Tribunal sin más ha decidir, bajo la óptica del reproche penal incluido en la norma sustantiva seleccionada por la distinguida querella, que ya de manera inicial se observa diáfano que en los hechos denunciados, no se verifican ni aún “prima facie”, los elementos objetivos de ninguno de los injustos abarcados por la misma, lo que no se conmueve pese al precedente jurisprudencial, que esa parte escoge a la hora de dar formal abono a su postura.
En efecto, no desconozco que en el fallo que cita , los señores camaristas intervinientes entendieron que “el correo por “e mail” , posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador de servicio, el nombre del usuario, y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo pueden emitirse o archivarse. Nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero coreo en versión actualizada. En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los artículos 153 Art. 153 del Código Penal cuando este avance tecnológico no existía”.
Más sin perjuicio de que a criterio de la suscripta, sería necesario y prudente que en todo caso se regule concretamente y se otorgue protección penal a este medio, como por ejemplo, es reconocido en la Constitución de la Provincia de Chaco, atendiendo para ello a sus particulares características, lo cierto es que en ese precedente lo que en realidad se ha equiparado a la violación de correspondencia epistolar u ordinaria en soporte papel, es en todo caso la correspondencia vía e mail, o electrónica, empero tal transmisión o comunicación informática no es lo que se ha establecido en la especie, porque ya se ha dicho que los datos que se dicen violentados se hallaban simplemente almacenados o archivados en una casilla de correo, y no dirigidos o prestos a ser dirigidos a un tercero.
Por lo que más allá de que pueda predicarse que en dicho fallo podría de algún modo haberse introducido una suerte de extensión analógica de la interpretación que se da aquellos elementos objetivos del tipos penal descriptos en la norma del Art. 153 del C.P., lo cierto es que el mismo hace referencia a un supuesto que no es el que se verificó en autos a partir de que no hubo en realidad correspondencia violada, ya sea merced a la apertura de la misma, apoderamiento, supresión o desvío, porque simplemente no existió tal comunicación.
Así la supuesta apertura del correo electrónico, merced a la utilización espuria de un mecanismo tendiente a sortear la clave de acceso e incluso hasta cambiarla, no se trataría bajo la óptica de dicho fallo más que un potencial peligro para futuras correspondencias o comunicaciones, mas ello no es lo que resulta ilícito, por cuanto se carece de la existencia aquí y ahora de una concreta correspondencia o comunicación, más allá de la intromisión a la esfera de privacidad, que podrá encontrar reparación y cese, bajo otros ámbitos de la justicia de índole privado.
Incluso otras opiniones de la jerarquía de aquellos magistrados, vienen a abonar lo anterior al sostener en cambio que: “la apertura de correos electrónicos privados no conculca garantías constitucionales como lo es la intrusión en papeles privados o correspondencia…”
Asimismo en decisorios de otras salas de ese tribunal colegiado, y más noveles que el fallo “Lanata” se ha dicho que: “Si el imputado accedió a tres cuentas de correo electrónico de otros usuarios “manipulándolas” y produjo diversas alteraciones en ellas, aún cuando su conducta importó una invasión a la intimidad de las personas afectadas, tal intrusión no adolece de la condigna protección penal…”
Por lo demás debe aceptarse que cualquier interpretación analógica en materia de derecho penal sustancial, traería sin lugar a dudas los correspondientes embates, al violarse con ello el principio de legalidad, además de que la ley penal, conforme lo reseñado ha mostrado claramente qué cosas son objeto de tutela, refiriéndose de modo principal a la correspondencia y a los papeles privados y cuáles conductas son las merecedoras de reproche en su espacio de aplicación.
Sobre ello el profesor y actual Ministro del más Alto Tribunal, Dr. Eugenio Zaffaroni sostiene: “que el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía “in malam partem”, lo que se verificaría si en la especie se intentara forzar la interpretación que inveteradamente se ha dado no solo a lo concerniente al objeto de protección de la norma del Art. 153 del código sustantivo, sino a sus quehaceres típicos, por lo que resulta inaceptable dar cabida a la presente querella desde la norma escogida por la querella como la infringida por los intrusos, que accedieron a su correo del servidor “Yahoo de Argentina S.R.L.”
C)
Artículo 157 bis del Código Penal.
Esta fue la figura legal seleccionada, en cambio, por el distinguido señor magistrado de la vindicta pública a fs. 10, más en el criterio de la juzgadora, la conducta pretendidamente reprochable tal como se presentara y describiera en el escrito de denuncia y al que luego reenviara el de querella, tampoco puede ser asimilada a este otro tipo penal so riesgo de vulnerar idéntico principio de legalidad asegurado por la Constitución Nacional.
Para así sostenerlo es menester señalar que conforme reza la norma de alusión también entre los delitos contra las personas, precisamente en el capítulo concerniente a la violación de secretos, mediante ley 25.326, publicada en el Boletín Oficial el 2 de noviembre de 2000, se ha incorporado una nueva protección de competencia de ese ámbito de reserva al estipular el referido artículo 157 bis del código sustantivo:
“Será reprimido….el que: 1°. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2° Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de una ley”, previendo además inhabilitación conjunta de la pena estipulada en ese dispositivo, cuando el agente se tratare de un funcionario público.
Es por ello que para así decirlo, el examen de ese quehacer debe ser confrontado con los requisitos que se exigen en esta otra descripción normativa, y a partir de la misma, se observa palmario que la casilla de correo electrónico que se dice “hackeada”, o los datos que se dieron a conocer de ella, conforme lo denunciase Galvez, no constituyen en términos típicos, ni una base de datos personales, ni la revelación de la información registrada en un sitio de esas características, como de manera adversa lo entendiese la fiscalía, de lo que se colige, sin lugar a dudas que también desde esta perspectiva, queda fuera de la sanción penal, por resultar atípico.
De tal modo se colige, por más que pudiera coincidirse que en el caso de autos se ha accedido a una información privada de manera indebida y revelado la misma sin autorización alguna de su creador, ya que el legislador con esta figura quiso en realidad consagrar lo que define como una base de datos personales, y con ello dar contenido a las disposiciones que garantiza el Art. 43 de la Constitución Nacional, cuando en su párrafo tercero institucionaliza el denominado “Habeas Data”.
Por él se habilita a cualquier persona a interponer acción de amparo, para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación o actualización de aquellos.
Ese instituto así visto, no es mas ni menos que la conservación o guarda de los datos concernientes a las personas cuyo fundamento, al decir del constitucionalista Ekmekdjian, estriba en “otorgar una garantía especial al derecho a la intimidad”
Por tanto la ley protege especialmente a los que se denominan “datos sensibles”, que son los que se refieren a la ideología, religión, salud, etc.
No caben dudas de lege data que un banco o registro de datos personales, es donde existe información de esas características siendo su finalidad la de utilizar tales datos, aunque no sea específicamente la de proveerlos.
Basta con leer las disposiciones generales de la citada Ley nº25.326 en la medida que, en el Art. 1º, circunscribe el objeto de su protección para garantizar tanto el derecho al honor como a la intimidad de las personas, y el acceso a la información que sobre las mismas se registren, de allí que sea necesaria la aplicación en materia interpretativa de criterios no divorciados del resto del ordenamiento normativo, para evitar el acarreo de una construcción de silogismos falsos, precisamente, generados en premisas erróneas.
Se suma a lo anterior lo indicado por la jurisprudencia:”…En efecto, en la medida en que el habeas data constituye una garantía que permite a todos los habitantes acceder a las constancias de los archivos y controlar su veracidad, protegiendo de ésta manera el derecho al honor y a la privacidad e intimidad de las personas…”.
En iguales términos lo interpreta la C.S.J.N., en la medida que discierne que con la norma constitucional de marras se protege tanto la privacidad como el honor de las personas.
Además el artículo 2° de dicha texto normativo, no deja otro margen pues define a los fines del mismo no sólo lo que se entiende por datos personales y sensibles sino también lo relativo al sitio donde estos se vuelcan y expresamente indica lo que debe entenderse por Archivo, registro, base o banco de datos de manera indistinta “al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.
Para definir también que aquellos datos, deben tener un correspondiente tratamiento, entendido como operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección,conservación,ordenación,almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias, caracterizando a los informáticos, como los personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizados.
Por lo demás se establece como característica que esos datos deben ser almacenados, de modo que se resguarde el derecho de acceso de su titular, a la par de la necesidad de su destrucción cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados, así como la necesidad de inscripción y registración de esos bancos cuyas exigencias son determinadas por la misma ley, a los fines de su respectivo control por parte del Estado.
De todas las consideraciones que efectúa esta ley, que en su artículo 32 crea el dispositivo penal atingente al caso, es evidente que una casilla de correo privado, no tiene como finalidad la que se prevé en ese texto, ni las condiciones necesarias para ser considerada un archivo de esa naturaleza.
Para el doctor Steizel la ley 25.326, lo que permitió es una operatividad manifiesta al art. 43 C.N., que adquiría operatividad implícita a través del ejercicio de la acción de amparo genérica, sin embargo a partir de este texto, el legislador le ha asignado un trato particular y de ésta manera crea “un proceso específico a los efectos de la protección de más de un determinado interés jurídico, precisamente el trinomio conformado por: Intimidad Privacidad Honor”.
De ésta manera a través, de su correspondiente articulado, dice el mencionado autor, puede materializarse lo que el constituyente ha creído se debe proteger celosamente, dando la posibilidad a aquel cuyo honor objetivo, intimidad o privacidad (y concomitantemente el honor subjetivo en caso que se trate de una persona física) se vean menoscabados por el actuar de un tercero, de una acción específica con un procedimiento particular y de carácter sumarísimo en sede civil, a fin de hacer cesar los efectos potencial o materialmente perjudiciales.
Del profundo estudio que realiza ese intérprete, se extrae que con dicha norma, que vino a introducir el referido artículo 157 bis del código sustantivo, se custodian los datos personales de las personas, también por la legislación represiva, deviniendo en consecuencia en bienes jurídico penalmente tutelados.
Aun cuando se coincide con el jurista en el sentido de que las relaciones actuales de los hombres a partir del avance de las telecomunicaciones ha hecho que: “las modalidades en que un bien jurídico pueda llegar a ser lesionado, o puesto en peligro, se acreciente considerablemente, y la legislación represiva pierde fuerza y operatividad ante ciertos medios de comisión difusos, como lo es el caso de la comisión de delitos a través de la informática”.
“…Ante ello es que el legislador se ve en la obligación de tipificar cada vez más conductas a efectos de que las mismas no permanezcan impunes, previendo no caer en una casuística incontrolable” .
Ese mismo autor colige que de la ley analizada y en relación a ese trinomio “no se logró en el ámbito penal, darle una protección precisa al bien jurídico “Intimidad”, por más que en la fase civil sí se lo consagre.
Por tanto ya advierte que un gran número de conductas como apoderamientos indebidos, utilización o modificación de todo tipo de datos personales, incluso los sensibles, no se encuentran prohibidas; toda vez que la conducta de reproche penal es la inserción de los datos falsos en el archivo, conforme las previsiones del Art. 117 bis de la ley sustantiva penal, que también en resguardo del bien jurídico honor crea esa misma ley; y lo atingente a la base de datos personales que ha quedado descripto por el Art. 157 bis de ese mismo cuerpo normativo.
En síntesis, por más que existan en tratamiento diversos proyectos de ley que se refieren a lo que en doctrina se denominan “ delitos informáticos”, dentro de los cuales se pasaría a tipificar determinadas conductas que tienen una estrecha vinculación con la manipulación, en sentido amplio del dato informático, lo cierto es que aun no existe tal previsión legal.
Por lo que se está en condiciones de afirmar que en la especie, más allá que se ve seriamente comprometida la intimidad del agraviado, al no tratarse de un banco de datos personales, la casilla de correo electrónico de Gálvez, en el sentido en que el ordenamiento jurídico lo define, ni tampoco se conoce que, los vulnerados, hayan sido de aquellos datos que se consideran “sensibles”, como sería el caso de los que revelen origen racial, étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical, información referente a la salud como el caso de donación de órganos, enfermedades terminales o bien, a la vida sexual de las personas; en los que a su respecto rige el principio de confidencialidad la cuestión no permite encuadre legal en el marco penal.
En efecto la única referencia de “la información”, es la que el accionante pone al descubierto, en el sentido de que la tenía almacenada en su casilla, de la que no puede predicarse que se trate de un banco de datos personales, por más que ella se hallase vinculada a un juicio familiar en el ámbito civil, lo que como se verá en el último acápite de la presente, dadas las características de la acción instaurada y así calificada por el doctor Jorge Fernández, no podrán estas falencias, consecuentemente, ser suplidas con posterioridad, por lo que tampoco desde esta visión normativa puede tener favorable acogida.
En otras palabras mientras que el tipo del artículo citado, requiere el ingreso al banco de datos, sin una autorización y la revelación de los datos allí registrados, pero cuyos secretos, el sujeto activo estuviere obligado a preservar por una disposición legal, la manipulación de la casilla de e mail, y la revelación de sus reseñas, no pueden quedar entonces comprendidas en el mismo, al no verificarse los elementos típicos desde el marco objetivo de la regla.
En ese sentido, la Sala VI° de la Cámara del Crimen, sostuvo que “la sustracción de datos informáticos contenidos en una base de datos, no se encuentra protegida legalmente y no encuadra en las previsiones del Art. 157 bis del Código Penal. La ley 25.326 se refiere al acceso desautorizado o a la revelación de los informes obrantes en “un banco de datos”, por lo que lo denunciado no podría ubicarse en esta categoría…”
En mi criterio el meollo de la cuestión, finca en que el legislador penal aún cuando conocedor de la existencia de la problemática de la informática y de los perjuicios que conductas como la investigada podría ocasionar, optó por proteger de otro modo el bien jurídico puesto en crisis, soslayando ampliar el tipo penal correspondiente a la violación de secretos, cuando a juzgar por los antecedentes jurisprudenciales que se han citado en la materia ya se conocían los efectos que se producían desde esta otra óptica que incluso deriva en la impunidad que esa ausencia legal conlleva.
Por lo antes dicho, aún cuando, en un futuro pueda ser equiparada intromisiones de las características como las denunciadas por el doctor Galvez, en la presente causa, lo cierto es que hoy no existe algún imperativo legal que permita a él incluirlas, lo que equivale a una falta de tipicidad, por ausencia de alguno de los elementos normativos que reclaman las figuras penales analizadas.
En efecto, en lo que atañe a esa carencia en el “sub lite” existe una situación de atipicidad legal por ausencia de tipicidad objetiva sistemática.
Como colofón, la actividad judicial no puede crear preceptos normativos, sin afectar el principio republicano, en la medida de que es al Poder Legislativo, no al judicial a quien se le otorga la misión de crear la ley, y/o el de legalidad, que indica que cualquier Estado de Derecho moderno que se precie de tal, debe asegurar la ley previa, y la prohibición de su aplicación por interpretación analógica, en claro menoscabo de actuarse de ese modo, de las disposiciones del Art. 18 de la Carta Magna, máxime cuando esa interpretación además de novedosa, lo es en perjuicio de la persona sometida a un proceso de tal significancia.
Finalmente, esta judicatura coincide con lo expuesto por el estudioso doctrinario acerca de ilícitos de estas características, doctor Pablo Palazzi, en la medida que entiende que en el estado actual de la tecnología, la existencia de bienes intangibles como producto de los constantes avances informáticos que se plantean y se continuaran planteando, requiere para la solución de los conflictos que puedan suscitarse a partir de ellos, que la ciencia jurídica y sobre todo al Derecho Penal, en razón de los criterios específicos que gobiernan su interpretación, se base en una necesaria reforma del Código Penal para cubrir estos vacíos legales, y que resultara positivo poder contar entonces con una legislación especifica sobre los llamados delitos informáticos que protejan los nuevos bienes que las tecnologías aportan a la sociedad y “de esa manera evitar el riesgo de la aplicación analógica del derecho penal, que siempre se halla latente frente a los avances de la ciencia”
Así las cosas, creo haber fundado, el motivo por el cual el hecho traído a estudio en la presente causa, no tiene encuadre legal en figura penal alguna prevista en nuestro Código Penal de la Nación ni en las leyes complementarias, y porqué lo contrario importaría una interpretación extensiva, forzada, y analógica, expresamente vedada en el ámbito penal y que colisiona de lleno con el adagio universal “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” consagrado como principio de legalidad establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional.
Como efecto de todo lo que se ha consignado, debe aceptarse que al legajo es menester dársele solución extintiva, en la medida que la inexistencia de delito conlleva su finiquitación, y por ende resulta de aplicación lo estipulado en este sentido por el ordenamiento ritual para el caso de que se detectase en las denuncias tal falta de delito, por cuanto para ello no se observa óbice, en la medida de que ese especial modo de interpretación sí resulta permitido en el ámbito procedimental.
En abono a lo expuesto se ha dicho: “la analogía consiste en un recurso extensivo para aplicar la solución prevista en determinada norma, a casos valorativa o tácticamente semejantes a aquel que está previsto. En principio su aplicación es admitida en el derecho procesal en la medida que prevea todas las soluciones. En tales casos se habrá de recurrir a la analogía”
Así será aplicable dicha fuente siempre que no se den supuestos en que su utilización esté vedada. Así lo indican con prístina claridad los enunciados del Artículo 2 del Código Instrumental, en cuanto establece que “toda disposición que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía”.
Como colofón, puede afirmarse sin hesitación que la analogía es operativa, si se presenta con mayor benignidad para los intereses del imputado y al no existir su prohibición, es por ello entonces que, en la especie, puede ser aplicada.
En otras, palabras, lo que está prohibido es extender por vía de una interpretación analógica un tipo penal a una situación que no está expresamente prevista o a la aplicación de una sanción no contemplada por la ley con la anterior al hecho del proceso, más en el Derecho Procesal nada impide una aplicación analógica de ciertos institutos; con la limitación que ésta no signifique obviar la falta de una condición de procedibilidad en contra del imputado. En el “sub lite”, es necesario apuntar, que en lo relativo a la analogía y aceptando que se trata entonces de una válida fuente del derecho adjetivo, debemos admitir que es viable aplicar el instituto de la desestimación por inexistencia de delito al no haber sorteado las conductas denunciadas el filtro de la tipicidad tal como lo prevé la disposición específica en el artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación.III.
DE LA FORMA DE PRESENTACIÓN DE LA QUERELLA:Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, corresponde también rechazar la acción instaurada, por cuanto la misma a la hora del examen de su procedibilidad, no cumple tampoco con los requisitos de admisibilidad, previstos en el Art. 418 de la ley adjetiva.
Así se sostiene, sin lugar a hesitación, ya que el escrito promotor obrante a fojas 2/3 no resulta el apropiado para dar andamiaje al proceso, conforme las normas que lo regulan – Art. 7° del C.P.P.N. , ya que en el mismo de lo que se trata es del ejercicio de la acción penal privada, porque es esa la naturaleza correspondiente a los delitos que seleccionaron tanto la querella como por el señor fiscal, de conformidad con las disposiciones del Art. 73 inciso 2° del Código Penal.
Esto es así porque en casos como el que nos ocupa la querella debe contener formas especiales cuya ausencia provocan su inadmisibilidad como acto válido, lo que ahora debe así estipularse por más que se aceptara, en un principio que, el agraviado, adquiriera calidad de querellante.
Ello, así se verificó en la inteligencia de que en un comienzo el mismo instauró una denuncia, la que por imperativo legal, debió ser transmitida inmediatamente como tal, a conocimiento del Ministerio Público Fiscal, más allá del rechazo que luego el mismo impetrara por las consideraciones apuntadas en el acápite primero de la presente , y fue en esa etapa del legajo, en donde luego el doctor Galvéz, intentó ser tenido por parte querellante, remitiéndose al contenido de aquella denuncia, lo que en definitiva así aceptó el tribunal con el objeto de no cercenar sus eventuales derechos recursivos, o para que estuviera habilitado en su caso, para enderezar la cuestión procedimental.
Es que además de lo relativo a que no se conoce el contenido de la información que se dijo violada y propalada, tampoco surge ni la prueba que pueda dar cabida a su agravio, tan es así que no citó siquiera cuáles fueron los datos que se conocieran de manera espuria de su casilla de correo electrónico, ni los autos civiles en que fueron presentados los mismos, ni quién fue la parte que los expuso, ni la correspondiente pretensión acusadora, lo que le era insoslayable, ya que por su naturaleza resulta ser el escrito promotor, el acto de una verdadera acusación, por ser en esta clase de procedimientos equivalente al requerimiento de elevación a juicio propio de las causas de acción pública, por lo que surge de manera evidente que no puede haber juicio o plenario válido sin éstas formalidades.
Como se ve de lo dicho en ese escrito, más allá de sus enunciaciones no es posible discernir, salvo el modo y el tiempo en que se efectuó la intromisión a su esfera de intimidad, cuál fue el contenido concreto del ataque, lo que impide también establecer cualquier determinación posible de delito para ser considerado como tal.
Desde esa óptica, el Prof. Julio Maier denota que la situación precedentemente planteada también obstaculiza erigir como válida a la acusación, en la medida que sus descripciones imputativas adolecen de referencias acerca de las circunstancias que hacen a su realidad de allí la imposibilidad del supuesto autor para defenderse de ella, de tal modo ha expresado: “ …para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa…en un relato impreciso …de la acción … que se pone a cargo del imputado…sino que por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular…”
“Ello significa describir un acontecimiento con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta…El defecto de la acusación…conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente.” (el subrayado me pertenece).
Analizado entonces desde esta perspectiva dicha presentación se revela como insuficiente para constituirse en base de la imputación necesaria “…llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente…” Así, resultara imposible exigirle al eventual querellado defenderse del reproche que se le dirige a partir de lo volcado en la denuncia, al encontrarse ésta huérfanas de sostén fáctico que le permitan un adecuado panorama para ejercer tal derecho en juicio. Ahora bien, dado que el inicio de la querella, es el único momento en que puede presentarse la acusación antes del Debate Oral, la ausencia de la misma y de los elementos probatorios que la respalde, constituye una falta insalvable, máxime teniendo en cuenta, que no resulta de aplicación en las causas de acción privada, como la presente, el Art. 393 del Código de Rito, que permitiría suplir dicha falencia en esa instancia, según la interpretación jurisprudencial, que parece compartir en ese sentido la Corte Suprema .
Destaco que al no haber acusación no existe la necesaria forma sustancial del trípode fundamental del debido proceso legal, en los términos del art.18 de la C.N. y por ende no resulta viable la intervención de un posible querellado para ejercer su descargo, dado que como se expresara, no se encuentra formalmente acusado en el escrito de Fs. 2/3, independientemente de las otras falencias más arriba destacadas. Por todo ello, de conformidad con la normativa y la doctrina reseñada, corresponde lo que así;
RESUELVO:
I DECLARAR LA INADMISIBILIDAD FORMAL y DESESTIMAR la presente querella registrada bajo el nº 68.243 del registro de la Secretaría nº 65 de este Tribunal, POR INEXISTENCIA DE DELITO artículos 418 y 180, (aplicación analógica mediante), del código instrumental .Notifíquese, regístrese, y firme que quede, oportunamente no habiendo sellado de Ley que reponer, archívense.Ana Helena Díaz Cano Jueza
Ante mí:

Mercedes Vidal Domínguez
secretaria

Fuente: http://www.habeasdata.org/node/249?PHPSESSID=e68ae7f0e2ba73c10a2b2ad8cc79b9f6

La Ley 26.388 no es una ley especial, que regula este tipo de delitos en un cuerpo normativo separado del Código Penal (CP) con figuras propias y específicas, sino una ley que modifica, sustituye e incorpora figuras típicas a diversos artículos del CP actualmente en vigencia, con el objeto de regular las nuevas tecnologías como medios de comisión de delitos previstos en el CP.Delitos informáticos penados y penas instituidas
A lo largo de su articulado tipifica, entre otros, los siguientes delitos informáticos:
• Pornografía infantil por Internet u otros medios electrónicos (art. 128 CP);
• Violación, apoderamiento y desvío de comunicación electrónica (art. 153, párrafo 1º CP);
• Intercepción o captación de comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones (art. 153, párrafo 2º CP);
• Acceso a un sistema o dato informático (artículo 153 bis CP);
• Publicación de una comunicación electrónica (artículo 155 CP);
• Acceso a un banco de datos personales (artículo 157 bis, párrafo 1º CP);
• Revelación de información registrada en un banco de datos personales (artículo 157 bis, párrafo 2º CP);
• Inserción de datos falsos en un archivo de datos personales (artículo 157 bis, párrafo 2º CP; anteriormente regulado en el artículo 117 bis, párrafo 1º, incorporado por la Ley de Hábeas Data);
• Fraude informático (artículo 173, inciso 16 CP);
• Daño o sabotaje informático (artículos 183 y 184, incisos 5º y 6º CP).Las penas establecidas son: a) prisión; b) inhabilitación (cuando el delito lo comete un funcionario público o el depositario de objetos destinados a servir de prueba); c) multa (ej. art. 155).
Delito concreto de daño informático. Interpretaciones
Puntualmente, destacamos el artículo 10 de la ley sancionada que dice: Incorpórase como segundo párrafo del artículo 183 del Código Penal, el siguiente:
“En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”.

El motivo aludido para legislar en esta materia está claramente enunciado en el texto citado: el artículo 183 CP actualmente vigente, que tipifica el delito de daño en general, sólo es aplicable cuando la acción dañosa recae sobre un bien tangible, no cuando recae sobre un bien intangible, y tanto los datos como el software (programas) encuadran en esta última categoría. Según los Fundamentos del Proyecto de Ley la figura de daño del CP tal como está tipificada en el artículo 183 no es aplicable al daño informático.

Para tener mayor claridad sobre este punto, resulta conveniente transcribir el mencionado artículo 183, que dice lo siguiente: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado”.

Lo mismo que en caso de la aplicación de la figura de estafa al fraude informático, lo correcto es afirmar, no que el artículo 183 CP no es aplicable al daño informático, sino que, tal como está redactado, no está claro que lo sea, y como en materia penal rige el principio de legalidad y la prohibición de la analogía, esa falta de claridad da lugar a interpretaciones encontradas. La jurisprudencia argentina se ha mostrado también en este punto vacilante, pronunciándose en algunos casos a favor de la aplicación de la figura, pero en la mayoría en contra de la aplicabilidad. Finalmente, resta decir que el texto original de la Cámara de Diputados sufrió una importante reforma en el Senado, sustituyéndose una redacción que podía llegar a dar pie a interpretaciones que afecten los intereses de las empresas de software.

El texto originalmente propuesto por la Cámara de Diputados establecía lo siguiente:
Incorpórase al artículo 183 del Código Penal de la Nación como segundo y tercero párrafos los siguientes:
“Se impondrá prisión de un mes a dos años, al que, por cualquier medio, destruyere en todo o en parte, borrare, alterare en forma temporal o permanente, o de cualquier manera impidiere la utilización de datos o programas, cualquiera sea el soporte en que estén contenidos durante un proceso de comunicación electrónica.
La misma pena se aplicará a quien vendiere, distribuyere o de cualquier manera hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños de los descriptos en el párrafo anterior, en los programas de computación o en los datos contenidos en cualquier tipo de sistema informático y de telecomunicaciones”.

La redacción confusa del artículo propuesto daba pie a que pudiera interpretarse que el delito de daño informático se daría, entre otros supuestos, siempre que alguien, en virtud de la introducción de algún programa en un sistema informático o en otro programa, causara el daño consistente en impedir de cualquier manera la utilización de datos o programas, constituyéndose en una fuente potencial de conflictos para las empresas de software (que utilizan en sus productos los DRM) y contradiciendo el artículo 11 (“Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley”) del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996, vigente desde el 06/03/2002, y aprobado por Argentina en 1999.

En coincidencia con eso, es interesante lo que dice el Dictamen de Senadores, pero aludiendo, en este caso, al artículo 153:

El Dictamen de Comisiones de la Cámara de Senadores señala sobre el elemento normativo incorporado al tipo: “Con respecto al actual artículo 153 del Código Penal, última parte del primer párrafo (… suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida) es razonable la propuesta de la Cámara de origen de incorporar no sólo la comunicación electrónica sino también la expresión ‘indebidamente’ en el tipo, para que no le queden dudas al intérprete respecto a requerir la finalidad dolosa del autor del delito, y evitar cualquier hermenéutica tendiente a considerar comprendidos en el tipo a quienes en procura de mejorar el servicio que prestan a sus usuarios, activan mecanismos de protección, tales como antivirus, filtros o algoritmos de desvío de correo electrónico para evitar lo que se conoce como spam, o la recepción de correos no deseados por sus clientes”.

Legislación internacional sobre delitos informáticos
Por otra parte, cabe señalar que, a nivel mundial, muchos países cuentan con legislación en materia de delitos informáticos, algunos incluso desde hace ya más de una década. A título ejemplificativo podemos mencionar los siguientes: Alemania (1986), USA (1986 y 1994), Austria (1987), Francia (1988), Inglaterra (1990), Italia (1993), Holanda (1993), España (1995) y el Consejo de Europa (Convención sobre el Cybercrimen de 2001).

También en Latinoamérica varios países han legislado este tipo de delitos, entre otros: Chile (Ley 19.223 de 1993), Bolivia (Ley 1.768 de 1997), Paraguay (reforma al CP en 1997), Perú (reforma al CP en 2000), Colombia (Ley 679 de 2001 sobre pornografía infantil en redes globales), Costa Rica (Leyes 8.131 y 8.148 de 2001), Venezuela (Ley Especial de 2001) y México (Código Penal Federal).

La importancia de la ley sancionada
La sanción de la Ley 26.388 constituye un gran avance en la materia; tal vez sea el acontecimiento del año para el derecho informático en Argentina. Sólo basta recordar, nuevamente, que en materia penal rigen los principios de legalidad (una acción no es delictiva si no está expresamente tipificada como tal por una ley, por más aberrante y dañosa que pueda llegar a ser) y, como consecuencia, la prohibición de la analogía (no se puede castigar una conducta no tipificada por su analogía con otra tipificada).

Es por ello que se hacía necesaria la sanción de una ley que tipificara con precisión las conductas delictivas llevadas a cabo mediante el empleo de la informática, llenando algunas lagunas normativas a través de la previsión de nuevas modalidades delictivas y nuevos bienes jurídicos a proteger. Sin embargo, la sanción de la mencionada ley no modifica sustancialmente el tema, al menos en lo que respecta a algunas conductas que ya habían sido encuadradas por la jurisprudencia argentina en los tipos previstos por el CP.

En síntesis, esta ley es producto de receptar cuestiones que han llegado a nuestros tribunales y que han sido ya resueltas, como así también de concretar compromisos internacionales asumidos por nuestro país. Algunos casos sometidos a la justicia penal han sido resueltos favorablemente a partir de la adopción de figuras penales existentes. A partir de ahora, personas físicas, empresas, instituciones, organismos públicos, etc., deberán tomar los recaudos necesarios para no ver comprometida su responsabilidad o imagen en la comisión de delitos sobre los que, hasta hoy, la jurisprudencia se había pronunciado, aunque no de manera unánime, pero que a partir de ahora podrán ser castigados en base a un claro fundamento legal.

Martín Carranza Torres y Horacio Bruera
Carranza Torres & Asociados
-Asesoramiento Legal en Tecnología-
Fuente:http://www.delitosinformaticos.com/06/2008/delitos/la-incorporaco
Fecha: 26/6/2008

En ésta primera etapa podrán solicitar dominios, los que ya posean dominios similares (Espagna = España; america = américa; etc). Este periodo se extenderá por 100 dias, despues del cual, cualquier persona podrá hacer uso de la nueva forma de registros.Con esta medida, el Gobierno Argentino busca cuidar y desarrollar el idioma español y fortalecer la identidad iberoamericana Cabe destacar que Argentina se encuentra entre los paises con mayor numero de dominios registrados a nivel mundial, ya que según datos oficiales, NIC Argentina administra casi 1.700.000 nombres de dominios actualmente