El rol de los actores en Internet como determinante de la Responsabilidad – Primera Parte Autor: Brizzio, Claudia R. Fecha: 4-mar-2009 Cita: MJ-DOC-4223-AR | MJD4223
Sumario:
I. Introducción. II. Criterio funcional y conductas antijurídicas en la red. III. Conceptos preliminares: Internet y derecho. IV. Los actores en Internet. V. Internet y la responsabilidad de los proveedores de servicios. VI. Los operadores.
Doctrina:
Por Claudia R. Brizzio (*)
I. INTRODUCCIÓN
La extraordinaria expansión de las redes de comunicación y en especial de Internet como vehículo de transmisión de datos e intercambio de todo tipo de información, nos ubica en un verdadero foro mundial de interrelación social, cultural y económica; un ámbito accesible desde cualquier lugar del mundo en forma casi instantánea.
Estos cambios impactaron profundamente en las formas contemporáneas de negociar, producir, distribuir, y en general de determinar los medios y formas que componen los distintos eslabones de la actividad de la comunicación en su sentido más amplio. Las nuevas posibilidades están representadas por la rapidez de las comunicaciones, la disminución de los costos y la alta efectividad.
No existe un solo sector de nuestra sociedad que no se vea concernido, directa o indirectamente, por la evolución espectacular de la informática. Por ello es indudable que la informática al alcance de todos influye también de manera directa sobre la televisión, la creación artística, la pintura, la música, la fabricación de objetos, el trabajo de oficina, los tratamientos médicos, las telecomunicaciones, la investigación científica, la observación de la naturaleza y del espacio, o la fotografía (1). Todos estos elementos forman parte de nuestra cultura.
Es indudable que el Derecho está emplazado dentro de la cultura, y existe “una correlación avance técnico – cambio jurídico siempre que se trate de un avance técnico con proyección social”. El cambio jurídico puede resultar de una nueva legislación y, de no haberla, de transformaciones en la interpretación y en la aplicación del sistema, pero no obstante, “es muy posible que la primera reacción consista en tratar de ajustar o englobar el conjunto de los nuevos hechos que el nuevo nivel técnico determina, en los moldes antiguos, preconizando de ese modo el mantenimiento de la misma solución anteriormente establecida, por medio de lo que puede ser una forzada interpretación extensiva de los textos” (2).
Estos conceptos iniciales nos colocan enel campo específico que abordaremos en este trabajo, referido al novedoso desafío que plantea las actividades en Internet en el campo jurídico de la responsabilidad.
Para el profesor Antonio MARTINO, “todo derecho está ya en Internet. Lo que hay que hacer es construir un standard para que pueda ser visualizado en cualquier parte; lo que hay que crear es una cultura de confianza basada en el conocimiento y el conocimiento nace de la formación. Informar todas las medidas que afecten la libre circulación de bienes, ideas y personas creando este novo ius gentium” (3).
Sin embargo, no podemos dejar de considerar que la vertiginosa velocidad de cambio de estas nuevas tecnologías propias de lo que se ha dado en llamar la Sociedad de la Información, y el crecimiento exponencial de la cantidad de sujetos intervinientes y de las modalidades de empleo, generan la necesidad de efectuar un replanteo sobre una posible adecuación normativa de los conceptos jurídicos tradicionales, a la nueva realidad que configura este fenómeno; conjuntamente se impone una relectura de aquellas instituciones que le son aplicables por analogía cuando ello sea posible.
En las palabras del Juez KOZINSKY en el fallo “Fair Housing Council v. Roommate.com” sobre el que después volveremos, “. . .Internet ha abierto nuevos canales de comunicación y autoexpresión. Innumerables individuos utilizan tableros de noticias, sitios de corretaje matrimonial, redes sociales interactivas, servicios de hosting de blogs y de intercambio de videos, para hacerse tanto ellos mismos como sus ideas, visibles al mundo (confirmando así la predicción de Andy WARHOL que eventualmente cada individuo iba a poder disfrutar de un trillonésimo de nanosegundo de fama). Pero a partir que tales intermediarios de Internet posibilitan la era del usuario digital, a la vez crean nuevos problemas legales. . .”.
La responsabilidad jurídica por la actividad desarrollada en Internet, al margen de la social, plantea el mismo dilema característico de todas las áreas del Derecho:la tensión siempre presente entre la libertad individual, versus la necesidad de regulación y control, tanto en el ámbito contractual como extracontractual.
Planteado este panorama, destacamos por una parte que, en nuestro país, Internet fue declarado una herramienta de interés nacional (4); la norma pertinente, en sus mismos considerandos, destaca que la libre elección de contenidos es condición propia de la democracia, y que Internet satisface plenamente ese requisito, al proporcionar contenidos de gran diversidad, con idénticas oportunidades de acceso y competitividad entre sí.
(5) estableció que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión” (art. 1)
. Ello por cuanto a través de la Red, las personas pueden estar conectadas en tiempo real, multiplicando la posibilidad de tener acceso a todo tipo de información, y a expresarse libremente, en diversos formatos y con múltiples contenidos.
Como contrapartida, es esa misma agilidad la que potencia la dificultad del control de contenidos nocivos, ilícitos o que pudieran afectar derechos de terceros. Es una espada de doble filo, irreemplazable para actividades que serían inconcebibles en épocas anteriores recientes, como el trabajo a distancia, la implementación de historias clínicas digitalizadas en redes hospitalarias, la enseñanza on line, o las intervenciones quirúrgicas guiadas desde lugares remotos; por otra parte y en la misma intensidad, posee una enorme capacidad de daño.En forma instantánea todo tipo de contenidos y actos, lícitos o ilícitos, nocivos o contrarios a los derechos de terceros, procesados o no, son accesibles y/o ejecutables desde cualquier lugar del planeta o enviados a un sitio remoto.
La transmisión de información a través de Internet, comparte algunas características con la que se efectúa por medio de mecanismos tradicionales, como los periódicos, la radio y la televisión (aspectos en los cuales podrían ser aplicables los criterios legales y jurisprudenciales ya existentes), pero este medio adquirió características que le son propias y es en este último sentido muestra otra faz netamente diferenciada de aquéllos. Ello es así, en tanto que las productoras de información en formatos gráficos, de radio y televisión tienen un alto grado de control de contenidos y de integración funcional vertical, y cada organización produce su propio programa, sus contenidos, incluye los programas producidos por otros, los transmite, y posee y opera sus propias facilidades de comunicaciones.Internet en cambio permite un muy alto grado de diversificación funcional, y otorga un nivel muy bajo de capacidad “editorial”.
La solución a los diversos conflictos ocasionados por o mediante la utilización de algunas de las aplicaciones de Internet, dependerá en gran medida del régimen aplicable en cada caso, toda vez que, como bien lo señala Lorenzetti, el autor de un mensaje digital no da lugar a la misma responsabilidad que la que tiene un periodista profesional que publica sus ideas en la prensa escrita, con derecho a preservar el secreto de la fuente y con severos límites en cuanto a su responsabilidad (6).
La información trasmitida en formato digital puede estar expresamente vinculada a un autor determinado o preservar éste su anonimato; puede ser producto de un contrato de publicidad on line, o formar parte de la campaña de información de una ONG y es esta diversidad -que no se agota con las enunciadas- la que impide que no sea admisible la analogía directa entre la responsabilidad a cargo de los medios de prensa y la que se produce por la información difundida por Internet. Hacemos la salvedad que, a nuestro entender, el mero formato digital, utilizado por un medio de prensa, no evitaría la aplicación de las mismas pautas y límites exigidos a ésta. Es por ello, que anticipamos la necesidad de destacar la incidencia de la actividad específica o rol que cumplan los diversos actores que pueden intervenir en la difusión de información en la Red, como elemento generador o eximente de responsabilidad, en cada caso particular.
Ahora bien, entre el autor de una información y el internauta que tiene conocimiento de ella a partir de su terminal, existen toda una serie de intermediarios: los proveedores de contenido, los operadores, los proveedores de acceso, los proveedores de alojamiento (hosters) y los operadores del servicio, entre otros. Es decir, que la primera dificultad es la que pone en evidencia que ante todo es preciso admitir que estamos frente a dos planos de cuestiones que se ensamblan y se superponen constantemente.El primero, es que los diversos actores pueden desempeñar múltiples roles en Internet, toda vez que cada uno de ellos puede ser efectuado por un único sujeto, en tanto que alguno de ellos puede concentrar varias de las funciones, por ejemplo, las derivadas de los proveedores de servicios multimedia.
Una simple enumeración, no taxativa, de los roles que se pueden desempeñar en Internet, abona la complejidad de tal entramado, si consideramos que en la Red actúan, junto con los usuarios “individuales” (ya sea privados o empleados de organizaciones y empresas), ISPs, IAP´s; host; motores de búsqueda; portales Web; BBS; servicios de correo electrónico, servicio de noticias on line, de telefonía, de Chat, (IRC), de mensajería instantánea (ICQ), bloggers, fotologs, etc. Esta diversidad, dinámica en su desarrollo, requiere la determinación de precisiones sobre las categorizaciones usuales que se emplean en los diversos ámbitos. El hecho concreto que cada uno de ellos puede estar ubicado en espacios físicos y jurisdiccione s diferentes entre los puntos de la constante transmisión/contenido, plantea dificultades concretas al momento de clasificar a tales intermediarios dentro de una categoría legal de la que pudiera derivar su responsabilidad o quedar la margen de ella.
El segundo plano recae en la gran diversidad de bienes jurídicos que pueden verse lesionados a través de Internet generando responsabilidad extracontractual, civil y penal, que es tan amplia como el Derecho mismo. Por lo tanto, la ilicitud es atípica y compartimos el criterio que sostiene que no cabe distinguir entre contenidos ilícitos y nocivos, ni entre antijuridicidad formal o material (7).
En el punto siguiente efectuamos una clasificación que si bien no es taxativa, abarca las cuestiones más conflictivas en materia de responsabilidad extracontractual, derivadas de la irrupción de la alta tecnología como mecanismo de transmisión de información. Algunos aspectos sobre responsabilidad contractual, serán referidos al finalizar el trabajo.Nos enfrentamos a una matriz compleja, en la que se interrelacionan y superponen la diferenciación entre sujetos intervinientes y los roles que cada uno de ellos desempeña en el caso concreto. Es por ello que siguiendo a WAKER categorizaremos a la intermediarios de Internet en términos de las funciones discretas que pueden ser realizadas en comunicaciones por medio de Internet (8). En la práctica, estas funciones pueden efectuarse enmarcadas en una variedad de múltiples combinaciones.
Dentro de este contexto, un motor de búsqueda, puede proporcionar a la vez servicios de correo electrónico, de grupos de noticias o foros, información de noticias de editorialización propia, etc. Se debe en consecuencia tener en cuenta que el análisis funcional que ofrece este trabajo, es una simplificación para facilitar tal análisis, considerando que muchas de las aplicaciones que proporciona Internet no son ejecutadas por actores “químicamente puros”.
En la aplicación de la norma a los actores de Internet “reales”, debe identificarse el verdadero rol y actividad del intermediario concreto y no es suficiente, por ejemplo, catalogar simplemente a un intermediario como ISP o encasillarlo mecánicamente en la categoría de “responsabilidad de los ISPs. “El procedimiento correcto, a nuestro entender, es el que propone TAKASH (9) cuando expresa: “. . .el primer paso al analizar la responsabilidad de un intermediario de Internet [. . .] debería comenzar con una detallada evaluación del rol y actividad del demandado en el caso en litigio. Esto requiere ir más allá de su denominación como un “proveedor de servicios de Internet”, o “proveedor de contenidos on line”, u “operador de servicios de noticias”, o “carrier común”, o “moderador de un foro de discusión”, o cualquiera de la variedad de etiquetas usuales.
Del mismo modo, el impulso de categorizar instantáneamente al demandado por mera analogía como un “agencia de noticia”, “biblioteca”, “periódico” o cualquiera de las demás categorías pre-Internet, debería ser evitado. En lugar de ello, debe encararse una evaluación funcional de la actividad especifica que desarrolló referida al caso concreto.”
II.CRITERIO FUNCIONAL Y CONDUCTAS ANTIJURÍDICAS EN LA RED
Para una mejor exposición del tema, utilizaremos como criterio de desarrollo, el abordaje a los diferentes actores que operan en la Red como variable de análisis, y referiremos para cada uno de ellos, cuando corresponda, al caso concreto de la responsabilidad que pudiesen generar ante las conductas antijurídicas relacionadas con:
a) Daños generados al usuario del servicio por incumplimiento contractual; como una variable que solamente se esbozará en este trabajo, se deben delinear las particularidades del régimen tuitivo de la ley de defensa del consumidor cuando fuere pertinente. Con relación a ésta área los aspectos más relevantes giran alrededor de problemas relacionados con la divulgación de información inexacta, publicidad engañosa, o inclusión de cláusulas abusivas que contemplan generalmente la exclusión de responsabilidad, prórroga de jurisdicción o legislación aplicable, entre otras.
b) Violación a los derechos de autor. Previstos en la Ley 11.723 (art. 71)
(10).
, conocida como “Ley del Software”, que modificó y amplió la Ley de Propiedad Intelectual incorporando definitivamente a los programas de computación dentro de las obras tuteladas bajo el régimen del Derecho de Autor, está generando múltiples controversias cuyos alcances aún siguen sin ser resueltos con un criterio uniforme.
c) Violación al derecho a la propia imagen-, derivado del artículo Ley 11.723 (art.31)
(11).
d) Violación de la privacidad o intimidad, previsto en el Código Civil, artículo 1071 bis
, incorporado por Ley 21.173 (12).
Con relación al alcance y delimitación que nuestro derecho provee al derecho a la intimidad, Puccinelli, ha desarrollado el tema en profundidad
(13), por lo que sólo mencionamos como lo destaca, que los derechos a la privacidad, al honor y a la imagen se encuentran tan estrechamente vinculados entre sí, que de ordinario son regulados conjuntamente -lo que, v.gr., ocurre en las regulaciones habidas en las constituciones provinciales argentinas que los abordaron-, y ello ha contribuido a alimentar las confusiones conceptuales habidas entre ellos. El “derecho a la imagen”, en términos generales, es la facultad exclusiva de la persona de difundir o publicar su propia imagen, lo cual implica la prohibición a los terceros de difundirla sin el consentimiento de quien fue captado en ella (o de sus causahabientes), o de su utilización para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Incluso, la protección jurídica de la imagen implica también el mandato de abstenerse de mortificar a la persona por medio de publicaciones que afecten su decoro de cualquier manera
e) Contenidos que impliquen discriminación de cualquier tipo (Ley 24.515 (14), Ley 25.280 (15), Ley 25672 (16)) o inciten a la violencia, o perpetren apología del delito.
En el punto siete (7) presentaremos algunos casos que reflejan la complejidad de este tema en Internet.
f) Configuración del delito de calumnias (17) o injurias.(18), en lo que respecta a nuestra materia, las que se configuran mediante la publicación o reproducción de las calumnias o injurias, aunque se manifiesten de manera equívoca o encubierta y se hubiere propagado por medio de la prensa (19).
El derecho de investigar, trasmitir y divulgar los sucesos y opiniones puede entrar en conflicto con “el derecho a la intimidad, con su corolario de derechos a vivir sin interferencias no deseadas, o de pasar por el mundo sin que el propio estilo de vida sea expuesto ante quienes están fuera del contorno privado. La Convención Americana de Derechos Humanos
reconoce como principio general, que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión” (art.1). El art. 14
de la Constitución Nacional reconoce a los habitantes el derecho de “publicar las ideas por la prensa sin censura previa”.
citada -suscripta por la Argentina en 1984- reconoce el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección (art. 1) y establece que el ejercicio de este derecho no estará sujeto a censura previa ni indirecta sino a responsabilidades ulteriores, autorizándose únicamente limitaciones para regular el acceso de menores a espectáculos públicos, o la difusión de propaganda discriminatoria (art. 2); asimismo regula el derecho de réplica (art. 14, inc. 1°). La Convención sobre los Derechos del Niño
garantiza el derecho a la libertad de expresión (art.13); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(20), que reitera, con algunas variaciones, las normas del Pacto de San José de Costa Rica (21). En 1994, estas convenciones adquirieron rango constitucional a través de la Constitución nacional (art. 75, inc.22).
La misma Corte Suprema de la Nación sostuvo reiteradamente que “El especial reconocimiento constitucional de que goza la libertad de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio, habida cuenta de que no existe el propósito de asegurar la impunidad de la prensa” (22).
En nuestro país, la difusión de información puede generar responsabilidades penales, cuando se afecta el honor, el nombre o la imagen de las personas y se incurre en los delitos de calumnia o injuria que contemplan los arts. 109
a 117 del Código Penal.
Si bien el estándar de responsabilidad se encuentra atenuado en los casos en que el sujeto pasivo de la deshonra es un funcionario público, mediante la aplicación de la construcción pretoriana de la doctrina de la “real malicia”.
En un fallo reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Kimel
(23) ha precisado las condiciones que se deben cumplir al momento de suspender, limitar o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención (24). En particular, ha analizado la suspensión de garantías en estados de excepción (25) y las limitaciones a la libertad de expresión (26) [. . .].
Con relación al estado actual de la cuestión en la Argentina, el Tribunal en el caso Kimel
sostuvo que “[al] menos en el área de la crítica a los funcionarios públicos por sus actos funcionales, o a quienes se vinculan voluntariamente a asuntos de interés público, el recurso al derecho penal es contrario a la posibilidad de dar un debate amplio, ya que desalienta la participación de la ciudadanía, incluso, de los periodistas profesionales en la discusión de los asuntos públicos”. En este sentido, el “recurso penal genera un fuerte efecto inhibidor”. Por otra parte, y con especial relación con las sanciones civiles se manifestaron en contra, toda vez que éstas tambiénafectarían la libertad de expresión, y recalcaron además que “resulta virtualmente imposible afrontar las condenas que se establecen en los juicios de daños y perjuicios, sin que se genere un colapso en la economía personal del periodista o del ciudadano común”, y porque, “salvo acaso los grandes multimedios, ningún medio de comunicación ofrece garantías a sus trabajadores respecto de su capacidad de pago”.
Que en el marco de la libertad de información, el Tribunal consideró que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. Es decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de información.
Con relación a los delitos de calumnias e injurias remarcó la necesidad de adecuación del derecho interno a la Convención Americana de los Derechos Humanos.
Los representantes sostuvieron que “se debe llevar adelante una reforma legal de los delitos de calumnias e injurias, y de las normas del Código Civil en tanto el modo en que se encuentran reguladas estas figuras en virtud de su redacción y falta de precisión [. . .] para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
g) Delitos de publicación de imágenes pornográficas en las que se exhiban menores de 18 años. (art. 128
Código Penal). (27)
h) Delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años (28) (art. 128
Código Penal in fine.)
i) Delitos informáticos: relacionados con el lavado de dinero, la financiación del terrorismo internacional (29), o derivados de la incorporación de tipos penales mediante Ley 26.388 (30) .
III. CONCEPTOS PRELIMINARES:INTERNET Y DERECHO
Resulta conveniente, y en forma previa, antes de abordar la cuestión de la responsabilidad, delimitar algunos conceptos básicos, necesarios para efectuar un tratamiento sistemático relacionado con los conflictos que presuponen en su tratamiento la concepción unívoca de ciertos elementos particulares de la materia.
Sintetizamos con ese objetivo el concepto de Internet, al referir que se trata de una red interconectada de computadoras que permite intercambiar “paquetes” de información, utilizando el complejo de protocolos TCP/IP (31). Esta técnica es un medio eficiente de transmitir información que involucra descomponer el material en “paquetes” individuales, que se transmiten independientemente a través de la Red, y son luego reensamblados en el punto de destino (32).
Una vez que un usuario se conecta a Internet, tiene acceso a una variedad de aplicaciones (también llamadas herramientas). Sin embargo es preciso destacar que existe una diferencia substancial entre “Internet” y las “aplicaciones de Internet”. En tanto que la primera es un sistema de comunicaciones, un medio de enviar información, las aplicaciones determinan de qué manera un usuario interactúa con la información y con los otros usuarios. Las diferentes aplicaciones posibilitan a los usuarios realizar distintas actividades. Más adelante señalaremos las aplicaciones de Internet que consideramos más relevantes.
Una característica clave de las aplicaciones, es que son relativamente autónomas de Internet propiamente dicha. Esta autonomía resulta de la arquitectura que podríamos denominar tipo “hojaldre” o en capas de Internet y del principio “punto a punto” de su diseño (33).
El protocolo TCP/IP, por ejemplo, opera en una arquitectura de cuatro capas, que consisten en:”enlace de datos”, “red”, “transporte” y “aplicación”. Las diferentes funciones involucradas en la transmisión de información, están asignadas a las diferentes capas (34). En tanto los estratos inferiores se ocupan esencialmente de la transmisión física de información a través de la Red, la capa de aplicaciones se encarga del soporte de las aplicaciones del usuario o destinatario final y “de qué manera” o “cómo” una comunicación es formada.
El principio de diseño “punto a punto” o “extremo a extremo”, implica que las funciones no esenciales para la transmisión, son asignadas a aplicaciones del extremo “final” de la comunicación en la Red.
La relativa independencia de las aplicaciones respecto del sistema de transmisión de información, ha posibilitado el desarrollo de aplicaciones de las más diferentes características. Estas aplicaciones van de comunicaciones “persona a persona”, como el e-mail, a comunicaciones de “uno a muchos” como los mailing list, y de “muchos a muchos” como los news groups o grupos de noticias y en tiempo real como el Chat (IRC).
La WWW (“World Wide Web) “que suele traducirse con la expresión altamente descriptiva de “telaraña mundial”, es una aplicación que permite la obtención de grandes volúmenes de información. Es actualmente la aplicación más común para acceder a información y para publicarla a audiencias amplias. La WWW fue la bisagra en Internet, una suerte de Big Bang que significó un antes y un después. En tanto que antes de su aparición se procesaba sólo texto (y los usuarios eran principalmente los gobiernos) la nueva herramienta de la WWW proporcionó dos notas fundamentales:
-Multimedia: textos de diferentes tamaños, colores, audio, video, animaciones, etc.;
-Hipertexto: que permite evitar leer secuencialmente página tras página, para saltar a de un tópico a otro, distinguiendo lo importante de lo secundario y sin tener que digerir enormes cantidades innecesarias de información.Volveremos sobre esta particularidad más adelante, cuando tratemos lo relativo a los Buscadores y el Linking.
La relativa autonomía de Internet posibilita el futuro desarrollo de nuevas aplicaciones, lo que nos lleva a considerar que, desde nuestro punto de vista relacionado con la responsabilidad, es más importante enfocarse en la aplicación en particular y en el uso específico efectuado por cada uno de los actores de Internet, que en las características generales de esta última.
Otra nota distintiva de la manera en que se opera en Internet, es la multiplicidad de formas que puede adoptar la información transmitida por medio de sus aplicaciones, incluyendo texto (desde simples mensajes interpersonales a documentos extensos, como artículos o incluso e-books), imágenes (de fotos a animaciones sofisticadas), audio y video (incluso en vivo), software (como programas de buscadores y juegos para computadoras), etc. Además, lo que distingue y condiciona el tratamiento de la problemática es la facilidad con que la información puede ser reproducida y distribuida en la Red.
Por otra parte, Internet es global, y esto posibilita un flujo ininterrumpido de transmisión de información a través de las fronteras físicas y jurídicas. Esto genera una dificultad adicional al momento de determinar cuál es la legislación que debe regir una actividad particular determinada, lícita (35) o ilícita (36) y el juez que debe entender en el caso concreto. A su vez, esta característica produce enormes dificultades y mayores costos en el momento de efectuar reclamos judiciales, sin olvidar la dificultad probatoria y la inseguridad jurídica que se genera por el solo hecho de tener que litigar en extraña jurisdicción.Del mismo modo, los usuarios pueden actuar con un alto grado de ocultamiento, más aún ante el empleo de “remailers”, diseñados para preservar el anonimato de éstos (37).
Por otra parte, el hecho de que Internet opere en forma descentralizada, atenúa las barreras para ingresar información que oponen otros medios (por ejemplo, un periódico) y otorga la posibilidad de evitar intermediarios de contenido, como los que efectúan los editores en los medios tradicionales de publicación. Tomadas en conjunto, estas características de Internet indican que muchas veces existen obstáculos substanciales para actuar eficientemente en caso de lesión a derechos propios o de terceros.
En materia de hechos ilícitos o de conductas antijurídicas, es difícil accionar contra los infractores individuales y es esta cuestión la que nos conduce al tema medular de este trabajo: ¿Qué responsabilidad tienen los diferentes actores en la red? ¿Cuando ciertos actores pueden considerarse sólo intermediarios cuando se ha lesionado un derecho ajeno? ¿Qué responsabilidad les cabe en materia de incumplimiento contractual del servicio para el cual los contrató el usuario? ¿Se aplica el sistema general del derecho vigente o es preciso adecuar la legislación para solucionar los conflictos que actualmente se presentan?
En principio, destacamos que se instaló la tendencia de reclamar judicialmente a diversos actores que pueden corresponderse o no totalmente con el carácter de intermediarios de servicios on line. Sin adelantarnos en la posibilidad que algunos de éstos actores deban responder por el hecho de los dependientes o por la confianza generada, son ellos los más fáciles de ubicar, y normalmente son altamente solventes. Esta situación generó sin lugar a dudas una intensificación de la litigiosidad en el mundo entero de la que nuestro país no es ajeno; aunque el efecto de la onda expansiva se ha demorado un tiempo, la problemática ya está instalada en nuestros estrados judiciales, con decisiones muy diversas y a veces contradictorias. Posteriormente nos referiremos a algunos casos puntuales, a las soluciones admitidas en distintas jurisdicciones y nuestra opinión al respecto.
IV.LOS ACTORES EN INTERNET
La doctrina clasifica de diversas maneras a lo sujetos que actúan en Internet. ROJAS por ejemplo, ide ntifica tres clases de ISP: Proveedores on line (OSPs), Proveedores de Acceso (IAPs) y Proveedores de motores de Búsqueda OLPs o “Logical Access Providers”) (38). Según esta clasificación, los OSP son intermediarios tales como AOL y Compuserve, quienes proveen su propio sistema cerrado de contenidos a los usuarios, además de proporcionar acceso a Internet. Los IAP, por otra parte, simplemente proporcionan el acceso a la Red. Este autor diferencia a los LAPs, que son como referimos, motores de búsqueda, tal los casos de Yahoo, Google o Altavista.
SKELTON, a su vez, precisa estas categorías, señalando que los IAPs proveen acceso pero no contenido en tanto los OSPs son intermediarios que proporcionan su propio contenido además del acceso (39).
En la doctrina nacional, BOLOTNIKOFF considera, a lo largo de su análisis sobre la responsabilidad de los sujetos de Internet, a los Information Providers, Internet Access Providers, Internet Service Providers, los Hosting Service Providers, los Proveedores de servicio de Caching y los Cybercafes (40).
Por su parte, Delpech nos habla de los participes de la Red, y señala como sujetos principales a: los usuarios individuales; los proveedores de contenido; los proveedores de servicio (dentro de ellos distingue dos subclases: los proveedores de acceso y los proveedores de alojamiento) y los proveedores de red (41).
Ya señalamos la conveniencia de encarar la cuestión de la responsabilidad mediante el criterio desde una óptica “funcional” y con ese enfoque consideraremos a los fines de este trabajo, a diversos actores cuya responsabilidad puede verse comprometida.
IV.1. Usuarios
El perfil de los usuarios se ha transformado radicalmente con el desarrollo de la Red. En una primera etapa, se caracterizaban por constituir un grupo homogéneo, conformada casi en su totalidad por investigadores.Actualmente en cambio, lo que los aglutina en una misma categorización, es por antagonismo con el concepto más limitado mencionado precedentemente, su absoluta “heterogeneidad”. Los usuarios pueden ser profesionales o simples particulares; pueden hacer uso de Internet como una herramienta dentro de su actividad lucrativa, o ser utilizada para informarse o por mera distracción. También puede el usuario ser autor de la información que circula digitalmente en la red, o simplemente cumplir un rol pasivo al acceder a ella. Todas estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta cuando se evalúa la responsabilidad por la generación de daños cuando se lesionan derechos de terceros.
Con relación a la utilización de la tecnología WiFi, a la que haremos referencia más adelante (infra 4.14), la Corte alemana ha dictaminado que los usuarios de Internet que utilizan este mecanismo, no son responsables si terceros utilizan su equipo en redes no encriptadas para infringir los derechos reservados en redes del P2P. La decisión final sin embargo, está a cargo del superior tribunal de Alemania, el Bundesgerichtshof.
IV.2. Operadores o carriers comunes
Los Operadores de telecomunicaciones son quienes disponen de la infraestructura que permite la transmisión de datos. Habitualmente los usuarios se interconectan a Internet a través de la línea telefónica (servicio básico) o por mecanismos más sofisticados como el cable y la fibra óptica, entre otros, por la que se enlaza la terminal del usuario a un sistema que está conectado directa o indirectamente a Internet, por medio del proveedor de acceso.
IV.3. Proveedores de acceso a Internet (IAP)
Es quien proporciona el servicio de conexión a la Red: cuenta con una conexión permanente a Internet y facilita los medios que garantizan la conexión del ordenador del cliente a Internet. Desde el punto de vista contractual, con carácter general, cabe entender que el contrato de acceso a Internet es aquel en virtud del cual una parte, el proveedor de acceso a Internet facilita a otra, el cliente, la conexión a Internet.El proveedor de acceso otorga en forma gratuita o remunerada, el acceso a la Red, poniéndole en disposición de utilizar servicios y aplicaciones de Internet (42).
IV.4. Proveedores de servicios de Internet (ISP)
Ante la evolución de la funciones básicas del proveedor de acceso a Internet, es común que estos mismos actores hayan incorporado prestaciones adicionales, tales como garantizar determinado nivel de seguridad en las comunicaciones, la posibilidad de almacenar en su ordenador central el correo electrónico del usuario, la puesta a disposición de espacio en disco rígido de su equipo para páginas web del cliente, e incorporar la información que el cliente quiera difundir a través de las páginas web u otras aplicaciones más complejas.
También suele proporcionar servicios que derivan en posibles obligaciones poscontractuales, entendiéndose éstas como aquellas cuya exigencia tiene lugar en un momento cronológicamente posteriores al cumplimiento de las prestaciones principales o características, tales como la actualización constante de los contenidos de las páginas web, o la implementación de los últimos sistemas de seguridad de acuerdo a los estándares razonables para el caso determinado.
Destacamos que estamos ante un contrato atípico de larga duración, cuyo objeto en la práctica suele combinar prestaciones de servicios (acceso a Internet, protección de datos, velocidad de acceso, etc.) la realización de obras como el establecimiento de cuentas de correo electrónico y la participación de grupos de discusión (43).
IV.5. Suministradores de servicios en línea y suministradores de contenido
Suministradores de servicio en línea, según DE MIGUEL ASENCIO, son fundamentalmente quienes proporcionan información a los abonados a sus sistemas (cerrados), que funcionan como red propia – alojando páginas de terceros- y como vía de acceso que contratan los proveedores de acceso, por lo que en la práctica son una vía muy frecuente para que los usuarios se conecten a Internet.Existen sitios, que agrupan diferentes servicios (charlas interactivas, blogs, fecebooks, etc) y contenidos con la más diversa información sobre materiales a los que se tiene acceso en Internet. Es por ello que pueden ser también suministradores de contenido y es éste uno de los puntos de inflexión en la generación de responsabilidad por daños generados por conductas ilícitas a través de la información que se transmite o se pone a disposición on line.
IV.6. Motores de búsqueda y Directorios
Un motor de búsqueda (“search engine”) permite rastrear información a través de toda la Red a partir de una palabra clave, en base al agrupamiento de contenidos de terceros. A partir de la nota de Hipertexto de la Web, la búsqueda puede continuarse de modo prácticamente ilimitado. Un Directorio permite una búsqueda similar, pero partiendo de categorías y subcategorías preestablecidas por el Proveedor del Servicio (ej. arte, deportes, salud, entretenimiento, etc.). Un Proveedor puede brindar ambos servicios a la vez, en su sitio.
Existen también “buscadores de buscadores” o Metabuscadores, que se apoyan en otros motores de búsqueda a donde envían la palabra clave; éstos no disponen, a diferencia de los otros dos, de bases de datos propias.
Las búsquedas en los motores se ven influenciada por los metatags, que consisten en características ocultas dentro de una página o sitio web, introducidos deliberadamente por su constructor y que son integrantes de su arquitectura. Estos metatags son leídos por el buscador y de este modo prioriza la búsqueda hacia ese sitio en forma preferencial. Trataremos oprtunamente los conflictos más comunes relacionados con ésta aplicación.
IV.7. Grupos de noticias (Newsgroups) y Foros de Discusión
Son grupos de discusión o debate que se efectúa a través del correo electrónico. Su difusión se produce de manera automática por medio de conexiones específicas entre servidores. Cada servidor de noticias incorpora los mensajes de sus usuarios al conjunto recibido y lo remite a otro servidor intermediaro.Los mensajes no se almacenan en un solo lugar, sino que se copian de un servidor de grupo de noticias a otro, donde están disponibles durante algún tiempo para ser consultados y respondidos. Las respuestas se difunden en los mismos términos de manera automática (44).
El foro de discusión, en cambio, aunque apunta a un propósito similar, cual es el intercambio de ideas, se diferencia del primero en que la interacción no se realiza vía e-mail, sino que el usuario ingresa al sitio y deja o “cuelga” su opinión. Ambos tipos suelen contar con moderadores, sea internos (propios del Proveedor) como externos (un miembro destacado del foro).
IV.8. Tableros de anuncios (Bulletin Boards Systems o BBS)
Es un sistema al que acceden los usuarios para transmitir información por medio de mensajes artículos y ficheros, que cuentan normalmente con controles de supervisión relativa, por los proveedores de servicios.
IV.9. Blogs y fotologs
Se trata de sitios propios de particulares (en los fotolog, el acento está puesto en las imágenes), quienes crean sus propios contenidos a modo de lo que podríamos llamar “periodismo unipersonal”. Su carácter principal es el orden cronológico de la información que se va acumulando. Si bien inicialmente era necesario construirlos por sí mismo, en la actualidad existen proveedores de otro servicio que proporcionan una herramienta para facilitar su construcción (Ej.: blogspot.com, clarinblog; blogger.com de Google, etc.).
IV.10. Servicio de alojamiento (hosting)
Cuando se contrata el establecimiento o alojamiento de un sitio web, el proveedor proporciona al cliente espacio en el servidor en el que se almacena la información que constituye el contenido del sitio web y lo conecta con Internet, facilitando el Acceso de terceros a la información ahí contenida. Esta actividad puede ser desempeñada por empresas que actúan también como proveedoras de acceso a Internet. En la relaci ón contractual el proveedor se puede limitar a garantizar la utilización del espacio contratado y la disponibilidad del sitio para el acceso de terceros:En otros supuestos la prestación del proveedor puede incluir el registro de la dirección del cliente en determinados buscadores, la conversión de documentos del cliente en formato HTML para su empleo en las páginas web, etc. Estas prestaciones diferentes son las que pueden acercar al contrato a caracterizarlo como locación de servicios o locación de obra, según el caso, y generar responsabilidad extracontractual, por su lado por ejemplo ante situaciones que pueden derivar en actos que encuadren en competencia desleal, tema sobre el que volveremos más adelante, cuando consideremos específicamente la problemática que plantea la utilización de los denominados metatags.
IV.11. Servicio de Linking
Los enlaces entre los hipertextos, son los denominados hyperlinks, “hipervínculos o hiperenlaces, que configuran los elementos fundamentales de los motores de búsqueda y la consulta en Internet de información de todo tipo.
Este tipo de aplicación será objeto de especial interés en materia de responsabilidad, como luego lo expondremos, toda vez que con la creación y utilización de cualquier clase de links, se puede generar perjuicios a terceros, mediante la infracción a las leyes sobre marcas, violación a la utilización de la propia imagen, etc.
IV.12. Servicio de Caching
Se denomina servicio de caching al almacenamiento automático efectuado en forma provisoria y temporal, al sólo efecto que la transmisión solicitada por los destinatarios sea más eficaz. Es habitual que un proveedor “cachee” la página de un diario de su mismo grupo empresario y la almacene en su servidor. El usuario al leer el diario de ese servidor logra de este modo un importante ahorro de tiempo.
IV.13. Cybercafes
Son lugares que ponen a disposición de sus clientes el hardware, el software y los demás elementos técnicos para conectarse y navegar por Internet, y en principio se los considera meros intermediarios. Pero al igual que con los otros actores, las diversas combinaciones de servicios pueden derivar en la asunción de responsabilidades, si facilitaren material ilícito en cualquiera de los diversos tipos.Pueden otorgar también servicio de WiFi para los clientes que prefieran utilizar sus propios ordenadores dentro de su recinto.
IV.14. Servicio de WiFi
Acrónimo de Wireless Fidelity, se denomina como tal a la la tecnología que permite el acceso inalámbrico a redes telemáticas como Internet por banda ancha en espacios públicos. Con un alcance de varios centenares de metros y gran capacidad de transferencia, se apoya en una red de ordenadores que requiere una gestión avanzada. Se puede acceder a redes Wi-Fi desde muchas instalaciones de usuarios entre diversos ordenadores, tales como turísticas, aeropuertos, hoteles o estaciones de tren. Incluso restaurantes de comida rápida o cafeterías lo tienen como reclamo para atraer clientes.
V. INTERNET Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS
Ya señalamos que una de las cuestiones esenciales generadas en la Internet, concierne a los roles específicos de los diversos actores que intervienen en la cadena informativa de la Internet que será determinante en la responsabilidad de los mismos. Esto es consecuencia de la complejidad misma del sistema. Para proporcionar un ejemplo, las soluciones son mucho más claras con respecto a la responsabilidad del operador técnico, o del proveedor de servicios que es a su vez editor del contenido; pero es muy controvertida la responsabilidad de los proveedores, cuando su rol es el de un mero transmisor de información de terceros o cuando aduce que simplemente alberga la información que luego será difundida por los usuarios (45). Respecto a la distribución de contenidos ilícitos en Internet, es evidente que corresponde a los Estados garantizar la aplicación de la legislación existente. Lo que es ilegal fuera de línea lo es también en línea y son los Estados los que han de aplicar dicha legislación (46).
Todas las actividades mencionadas están cubiertas por el marco jurídico actual.Por consiguiente, como lo sostuvimos al principio, Internet no se encuentra en un vacío jurídico, ya que todas las partes interesadas (los autores, los suministradores de contenido, los suministradores de servicios de ordenador central que almacenan los documentos y los transmiten, los operadores de red, los suministradores de acceso, y los usuarios finales) están sujetos a las legislaciones de los Estados respectivos. En la Argentina se pueden aplicar las normas generales sobre responsabilidad contractual y extracontractual en cada caso.
Los suministradores de acceso a Internet y los suministradores de servicios desempeñan un papel decisivo para proporcionar el acceso a los usuarios a los contenidos de Internet. Sin embargo, no debemos olvidar que la responsabilidad primordial de los contenidos recae sobre los autores y los suministradores de contenido. Son estos últimos los titulares de la información y los datos que constituyen los contenidos en sitios como páginas web, foros de discusión o chats, o incluso quien envía un correo electrónico. Tanto un proveedor de servicios como un tercero pueden ser considerados autores de la información digitalizada en distintas circunstancias. Es por ello que es imprescindible señalar con exactitud, en cada caso particular, la cadena de roles con el fin de situar la responsabilidad de los contenidos primero en sus creadores, que pudieren generar un daño a terceros.
En las postrimerías del planteo de este tipo de conflictos, los jueces tuvieron un rol preponderante. En Francia, por ejemplo, ante la falta de un régimen claramente definido, fue la jurisprudencia la primera en aportar elementos que dieran respuesta a estos interrogantes.La multiplicación de procesos iniciados en contra de los proveedores en razón del contenido del servicio cuyo acceso permitieron, así como la presión de una opinión pública cada vez más alarmada por los excesos y derivaciones de Internet, condujeron a diversas tentativas de regulación y autorregulación.
En los EE.UU., la Corte Suprema de New York había considerado que Prodigy, uno de los más importantes proveedores de los servicios comerciales en línea de los Estados Unidos, podía ser considerado responsable del contenido de los mensajes difundidos sobre servicios de mensajería electrónicos al toda vez que el proveedor de acceso habría sido también “proveedor contenido”, tanto más cuanto en el caso de especie, él disponía de las herramientas de control que le hubieran permitido filtrar los mensajes más chocantes (47).
Esta situación fue revertida cuando la “Communication Decency Act de 1996 estableció una regla de inmunidad que surge de § 230 USD, que establece que ningún proveedor o usuario de un servicio interactivo podrá ser tratado como publicista o autor respecto de una información provista por terceros y eximió de responsabilidad al ISP por publicaciones obscenas cuyo contenido fue proporcionado por terceros. Sin embargo, no implicaba consagrar la exoneración total de responsabilidad a los ISP que seguían pudiendo ser responsables por contenidos ilícitos albergados en sus servidores que hubieran causado daño a terceros, y conociéndolo, no hubieren removido dichos contenidos.
En el mismo sentido que implica la responsabilidad del proveedor de acceso, se pronunció un tribunal neerlandés mediante sentencia del 12 de marzo de 1996, al considerar que un proveedor de acceso no puede, en principio, ser considerado como responsable del contenido de los servicios, salvo si hubiere tenido conocimiento de la situación por haberse informado (48).
Se ha recorrido un largo trayecto desde las dos primeras normas que se abocaron al tratamiento del tema de la responsabilidad de los proveedores de servicios hasta la fecha.La iniciativa fue adoptada por la ley americana “Digital Milenium Copyright Act” del 28 de octubre de 1998, que asegura la inmunidad a los proveedores en materia de algunas acciones relativas a falsificación. Esta norma sirvió de base a la Directiva Europea “relativa a ciertos aspectos jurídicos del servicio de la sociedad de la información, en particular del comercio electrónico en el mercado interior” del año 2000, que ha consagrado su Sección 4 al tratamiento de la responsabilidad de los intermediarios.
La misma Directiva pone de resalto que la divergencia de las normativas y jurisprudencias nacionales actuales o futuras en el ámbito de la responsabilidad de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios entorpece el correcto funcionamiento del mercado interior, obstaculiza el desarrollo de servicios transfronterizos y produce distorsiones de la competencia. También refiere que en algunos casos, los prestadores de servicios tienen el deber de actuar para evitar o poner fin a actividades ilegales. Sin embargo la pretensión de constituir una base adecuada para elaborar mecanismos rápidos y fiables que permitan retirar información ilícita y hacer que sea imposible acceder a ella, tomando como base acuerdos voluntarios negociados entre todas las partes implicadas y fomentados por los Estados miembros, ha sido de dudoso resultado.Se deja a los Estados Parte, la iniciativa para que se promueva el desarrollo y aplicación efectiva de sistemas técnicos de protección e identificación y de supervisión que permite la tecnología digital dentro de los límites previstos por las normas comunitarias (49).
Tal como lo expresa GALDÓS, (50)se advierte un acercamiento a la regulación indirecta (mediante la tecnología impuesta por el estado o el mercado) o directa en las diferentes áreas, a través de la protección estatal de los menores o de los adultos respecto de actos ilícitos, para generar, preferentemente de modo concertado y supranacional, principios jurídicos mínimos de máxima e xpansión (51).
Es indiscutible que la naturaleza de la información transmitida sobre Internet, puede generar la responsabilidad civil, contractual o extracontractual o derivar en un acto tipificado penalmente de los distintos actores de Internet. Pero si los servicios centralizados permiten la precisa identificación de los operadores responsables, los servicios descentralizados como Internet, tornan delicada la determinación de la responsabilidad respecto de los diferentes intervinientes en el proceso de información, almacenamiento y transmisión de manera tal que un actor puede ejercer alternativa o acumuladamente distintas funciones (52). A continuación individualizamos algunos de los actores que intervienen en el proceso de elaboración de información, transferencia y recepción de la misma en Internet.
En base a estas consideraciones tendremos en cuenta los elementos de intermediación y la factibilidad de aplicar criterios analógicos en cada caso; posibilidad tecnológica de control teniendo en cuenta factibilidad económica sustentable en la implementación de mecanismos sofisticados, incidencia del hecho del tercero por quien no se deba responder, relación de causalidad, y el conjunto de normas aplicables en materia de responsabilidad civil y penal.
VI. LOS OPERADORES
Los operadores -denominados también “transportadores” o “transmisores” (opérateurs, transporteurs o transmetteurs” (53)) tienen por misión de garantizar la transmisión de la información, como por ejemplo, Telecom Argentina S.A.Sus clientes son generalmente los proveedores de acceso a Internet, empresas o grandes organizaciones que efectúan suscripciones a las redes públicas. Estos operadores no conocen el contenido de la información transportada por su intermediario. Por el contrario, es inherente al servicio mismo que efectúan, con excepción del caso en que la autoridad legal o administrativa ordene el acceso a la misma.
En la Argentina la ley de Telecomunicaciones Nº 19.798
, fue modificada con relación a la responsabilidad de los prestadores respecto de la captación y derivación de comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o Ministerio Público mediante la sanción de la Ley 25.873
, denominada vulgarmente “ley espía” (54). Está última incorporó el artículo 45 bis
con el siguiente texto:
“Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente.
Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los días del año.
El Poder Ejecutivo nacional reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público” (art. 1).
Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente.La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años (55).
El Estado nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros, de la observación remota de las comunicaciones y de la utilización de la información de los datos filiatorios y domiciliarios y tráfico de comunicaciones de clientes y usuarios, provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones. (56)
Esta legislación generó múltiples críticas, por resultar a todas luces violatoria del artículo 43
de la Constitución que protege el derecho de habeas data. Según este artículo, todo ciudadano tiene derecho a pedir que se borren sus datos de cualquier base de datos, pero el decreto reglamentario dice que las empresas deben mantener bajo secreto la infraestructura para ejercer el control que la ley ordena. También entra en franca colisión con el artículo 19
de la Constitución Nacional, y el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (57)
Beatriz BUSANICHE, de la Fundación Vía Libre, en manifestaciones vertidas en abril de 2005, consideró que la situación es más grave todavía porque el decreto tiene una cláusula de confidencialidad que impide conocer cuáles son los mecanismos que las empresas utilizan para vigilar las comunicaciones privadas. Los expertos ven esta medida en el marco de una regresión mundial en materia de derechos civiles a partir de la lucha contra el terrorismo internacional. En la Argentina, millones de ciudadanos conmovidos por el dolor de un padre cometieron la torpeza de decirle al Gobierno que prefería la vigilancia de todos para prevenir el delito. El decreto que ahora nos ocupa no es más que otra pata de la instalación en el sentido común de una dicotomía infame: seguridad versus privacidad.Aquella dicotomía que pretende hacernos creer que para vivir más seguros debemos ceder derechos básicos como la intimidad (58).
El Diputado nacional Jorge VANOSSI expresó al respecto que “Se debe derogar esta normativa que, una vez conocida por la sociedad y analizados algunos de sus efectos más notorios, se ha revelado como un abuso intolerable en un Estado democrático y de respeto a los derechos humanos. En efecto, la incorporación por vía de la ley 25.873 de los artículos 45 bis, 45 ter y 45 quater
a la ley 19.798 de telecomunicaciones, por una parte, y su reglamentación por medio del Decreto 1563/2004
, por la otra, han generado una situación de extremo peligro para nuestra democracia, que no puede ser tolerada por el Congreso Nacional. Una vez lograda la necesaria derogación, debe convocarse urgentemente a un debate profundo y meditado sobre la ley que regula las telecomunicaciones de ciudadanos libres en un mundo interconectado”.
Ante la gran polémica que despertó esta ley y su decreto reglamentario, mediante, mediante decreto 357/05 que suspendió los efectos del decreto reglamentario (1563/04). La cuestión aún no está resuelta, y la responsabilidad de los intermediarios fue abarcada mediante la interpretación “amplia” que efectuó la reglamentación al definir el término “telecomunicación” -del que la ley hace mención- al extremo de incluir en sus alcances a las llamadas telefónicas, pero también a todas las comunicaciones entabladas a través de Internet. Desde las páginas web visitadas hasta los e-mails y las conversaciones por chat, las que eran susceptibles de almacenamiento y registro.
En el Derecho Comunitario la Directiva 2006/24/CE (59) destacó que la injerencia de las autoridades públicas en el derecho a la vida privada debe respetar los requisitos de necesidad y proporcionalidad y debe, por consiguiente, servir a propósitos específicos, explícitos y legítimos y ejercerse de una manera adecuada, pertinente y no excesiva en relación con el objeto de la injerencia.Es por ello que la misma se aplicará a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o al usuario registrado. No se aplicará al contenido de las comunicaciones electrónicas, lo que incluye la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas (art. 1.2).
Consideramos que los operadores de Internet, canalizan la información en forma absolutamente indirecta, cumplen un rol pasivo y tienen la obligación de no fiscalizar el contenido de las comunicaciones que los usuarios efectuaren, ya sea a través de la red como por teléfonos fijos o móviles; excepto que existiere una orden emanada de autoridad judicial competente.
La manera en que se ha regulado en forma divergente a los operadores de Internet es particularmente claro en los Estados Unidos, en donde se diferenció nitidamente el tratamiento de las comunicaciones por cable y de sectores de servicios de bases de datos, por el gobierno Federal, regulando con menos intensidad los servicios del carrier commún (60). Las Compañías de Telecomunicaciones ISPs son tratadas como “portadores comunes”, bajo el Título II de la Communications Act de 1934, donde se trata de su responsabilidad y existe una regulación federal muy estricta. Sin embargo, lo beneficioso para este tipo de actor reside en que, al considerarlos como portadores comunes, tienen la obligación de transportar cualquier mensaje y no se les permite discriminar en contra de su contenido o contra la persona que lo envía, porque actúan simplemente como conducto para transportar la información a partir de una localización a otra, entre los usuarios y los suscriptores (61).
Este es el mismo criterio que rige en otras jurisdicciones; los simples operadores o transmisores de información no son responsables por la información cuya vehiculización hacen posible.Sin embargo, un tribunal de comercio de París, mediante una decisión del 20 de noviembre de 1992, consideró que France Telecom, sujeto de mensajerías rosadas sobre Minitel, “debió hacer cumplir las disposiciones de orden público, dentro de los límites de las cuales se podía ejercer la libertad de comunicación y expresión en materia audiovisual” (62).
- ¿Actuando al margen o interviniendo en la actividad ilícita? Los Operadores de Internet, el fenómeno del P2P y la violación del derecho de autor
Un amplio debate se ha generado en Europa, a raíz de una ordenanza italiana que ordena a Telecom Italia, a revelar la identidad de 3.000 usuarios responsables efectuar lo que se ha dado en llamar P2P (63). Es la primera aplicación -cuestionada- de una Directiva comunitaria. El 9 de febrero de 2007 (64) el tribunal civil de Roma, al decidir sobre un recurso presentado por una firma musical alemana, dictaminó una medida con la que se ordena a Telecom Italia a proporcionar la identidad de más de 3.000 usuarios que podrían estar implicados en actividades ilícitas relacionadas con obras protegidas por derecho de propiedad intelectual.
Análogos procedimientos estarían en curso frente a otros operadores que, si siguieran la orientación del tribunal de Roma, forzarán a revelar la identidad de los titulares de los contratos Adsl cuyas conexiones habrían sido incriminadas. La medida judicial suscitó fuertes polémicas, sobre todo porque se trata en todo caso, de la violación de derechos individuales y no de intereses colectivos.
Los detractores de tal medida, cuestionan la posible interpretación amplia que habría efectuado el juez italiano, al evaluar los requisitos necesarios para conceder la “medida cautelar” solicitada por la actora. El legislador italiano -expresan quienes cuestionan la decisión del juez- hizo caso omiso del término utilizado en la norma comunitaria, y en la transposición del art.6 de la Directiva (65), habría modificado sentido de la misma al insertar en la Ley sobre los derechos de autor un significado equivocado; al referirse a “serios elementos” que indica la Directiva, que puede ser interpretado como “indicios” o “elementos circunstanciales” que representan un concepto más laxo que el previsto por la norma supranacional y autorizarían la adopción de tales medidas con elementos menos contundentes.
Otra crítica que efectúan quienes cuestionan esta decisión, es la vaga determinación de la figura del “intermediario”, que permitió a la actora demandar directamente al proveedor de Internet, antes que dirigirse contra los -supuestos- responsables directos del ilícito. Esto se produce porque la Directiva comunitaria, introduce la figura del “intermediario” en la comisión del ilícito, sin definirlo con un método claro. De este modo podría demandarse inclusive a las empresas de correo, por transportar mercadería falsificada, y en consecuencia un Isp porque por su red algún usuario comete ilícitos.
Habría sido necesario -como lo señala la Directiva- especificar que la norma se aplica solamente al que voluntariamente y conscientemente ponga a disposición los servicios Internet para finales ilícitos”. De este modo la orientación del tribunal de Roma es el de la responsabilidad objetiva de ISP y la abolición del artículo 17 de DLGV 70/2003 que defiende los controles preventivos sobre el comportamiento de los usuarios.
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(1) LUSSATO, B., “El desafío Informático”, cit. en BRIZZIO, C., La Informática en la vida negocial Moderna y los Instrumentos Particulares, Buenos Aires 1999.
(2) Díez-Picazo, L., Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho privado, Madrid, 1987, pág. 91
(3) MARTINO, A. A, “E-Comerce y Derecho hoy. La experiencia de la Comunidad europea” Ecomder 2000, Primer Congreso Internacional por Internet sobre Aspectos jurídicos del Comercio electrónico-Facultad de Derecho-UBA, en http://www.ecomder.com
(4) Decreto 554/97 (B.O. 23-VI-1997).
(5) Sancionada: Mayo 18 de 2005, Promulgada de Hecho:Junio 16 de 2005.
(6) LORENZETTI, R., “Comercio electrónico”, Buenos Aires 2000, pág. 267.
(7) LORENZETTI, R., Ob. cit, pág. 268.
(8) WALKER, Sally, “Liability for difamation in Internet” en www.law.unimelb.edu.au
(9) TAKACH, George S., “Internet Law: Dynamics, Themes and Skill Sets” (1999) 32 [1] Canadian Business Law Journal 1 at 37.
“Será reprimido con la pena establecida por el art. 172
del Cód. penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley”.
“Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita: a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes; b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto; c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto; d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados”.
“el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre.Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.”
(12) “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres consentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.
(13) Puccinelli, Oscar R., Apuntes sobre el derecho “a” y los derechos “sobre” la imagen (personal y de bienes). MJ-DOC-3356-AR | MJD3356, 13-feb-08.
(14) B.O. de 03/08/95.
(15) Aprobación de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. Buenos Aires, 6 de julio de 2000, B.O. 4/08/00.
(16) B.O. de 19/11/02.
(17) La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública (art. 109 CP).
(18) El que deshonrare o desacreditare a otro (art. 110 CP).
(19) “El reo de calumnia o injuria equívoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del mimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta.” (art. 112 CP)
“El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate” (art.113 CP).
“Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente Código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”. (art. 114 CP).
(20) Res. 2200 A (XXI), Asamblea General de las Naciones Unidas. 16-XII-1966, con entrada en vigor desde el 23 de marzo de 1976.
(21) Aprobada por Ley 23.054; B.O., 27-III-1984.
(22) CSJN causa “Morales Solá, Joaquín M”, 12/11/1996.
(23) Caso Kimel vs. Argentina, Sentencia de 2 de mayo de 2008.
(24) Cfr. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6.
(25) Cfr. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, y Caso Zambrano Vélez, supra nota 11, párrs. 45 a 47.
(26) Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos)
. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5; Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 96; Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párrs. 68 y 79, y Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párrs.88 a 91.
(27) “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores. En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen”.
(28) “. . .Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años.
(29) BRIZZIO, Claudia, “Delitos Informáticos y Financiación del Terrorismo”, en “Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales”, Mar del Plata, 2007, pág. 249.
Para profundizar en la cuestión relativa al delito de atentados terroristas por medio de Internet, ver LUKASIK, S – GOODMAN, S. y LONGHURST, en “Protecting Critical infraestructuras agains Cyber-Attack” en Adelphi Paper 359, del International Institute for Strategic Studies- London (2003).
(30) Sanc. 04/06/2008; promulgada 24/06/2008; publ. 25/06/2008.
(31) En “ACU v. Reno” la Corte Federal de Distrito Este de Pennsylvania-EE:UU, estableció que “Internet no es una entidad física o tangible, sino una gigantesca red que interconecta innumerables grupos más reducidos de redes de computadoras interconectada. Esto es, una red de redes”. 929 F Supp 834, 830 (1996).
(32) TCP/IP significa Transmisión Control Protocol/Internet Protocol y consiste en un conjunto de protocolos o de reglas que permiten a las computadoras comunicarse entre si a través de las diferentes redes.
(33) Ver Timothy Wu, “Applications-Centered Internet Analisys” en Virginia Law Review,, nr 85, 1163 (1999)
(34) Una referencia útil para una explicación más profunda del “principio de capas” puede encontrarse en Black, Ulyless D. Data Networks.Concept Theory and Practice -Prentice- Hall Intenational Inc, New Jersey- EE.UU. (1989).
(35) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., Derecho Privado de Internet, Madrid 2000, pág. 67 y ss.
(36) En lo referente a delitos informáticos transnacionales, ver BRIZZIO, C., “Delitos Informáticos y Financiación del Terrorismo”, en Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales. Mar del Plata 2007. pág. 249.
(37) Un “remailer” anónimo consiste en un servidor que recibe un e-mail conteniendo “instrucciones” para redirigirlo a otro destinatario, retransmitiéndolo sin revelar su origen. Existen al menos cuatro tipos de estos servicios, diferenciándose, entre otros aspectos, en el grado de resistencia a los ataques al anonimato que pueden resistir. Este servicio abre un abanico de cuestiones relativas a su Responsabilidad, que exceden el presente trabajo. Para ampliar su análisis, ver:
du Pont, George F. (2001) “The Time Has Come for Limited Liability for Operators of True Anonymity Remailers in Cyberspace: An Examination of the Possibilities and Perils”Journal of Technology Law & Policy”- Vol. 6, pág. 176 y ss.
(38) ROJAS, José I., “Liability of ISPs, Content Providers and End-Users on the Internet” (1998) 507
Practising Law Institute, Pat. 1009 at 1016-1017.
(39) SKELTON, Timothy L., “Internet Copyright Infringement” (1998) 35 San Diego Law Review 219 at 225-228, Centre for Media, Communications and Information Technology Law 14.
(40) BOLOTNIKOFF, Pablo, “Informática y Responsabilidad Civil”, Ed La Ley (2004)
(41) FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, “Internet y su problemática Jurídica”, pág 17 y ss. Ed Abeledo Perrot (2001).
(42) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., “Ob. Cit.”, pág. 55.
(43) STRÖMER, T. H., “Online-Recht (Rechtsfragen im Internet und in Mail-boxnetzen)”, Heildelberg, 1997. p. 21.
(44) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., “Ob. Cit.” p. 28.
(45) FERAL SCHUL, Christiane, « Cyber Droit, Le droit à l’éprevue de l’internet », Ed. Dunos, Paris 2000, pág. 132.
(46) RIVAS ALEJANDRO, Javier, “Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en Internet”, Navarra, 1999.
(47) “Straton Oakmont v. Prodigy Servicios CO”, 1995 WL 323710,23 Medios de comunicación L REP 1794 (N.Y. Sup.Ct. 1995.
(48) Scientology v. Acces Providers and Karin Spaink, Holanda, 12 marzo 1996.
(49) Directivas 95/46/CE y 97/66/CE.(40).
(50) GALDÓS, Jorge, “Responsabilidad civil e Internet. Algunas aproximaciones”, JA, 4/07/2001.
(51) VII Congreso Internacional de Derecho de Daños- Responsabilidades en el Siglo XXI, Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Comisión IV- Conclusiones: Ante el debate suscitado respecto de la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet (ISP), la Comisión advirtió sobre la necesidad de una regulación específica con relación a los distintos aspectos de la actividad de los mismos que son: 1) Prestación del servicio de telecomunicaciones, 2) Servicio de alojamiento de contenidos propios, de terceros y de usuarios, 3) Prestación del servicio de correo electrónico y 4) Servicio de acceso a otros sitios o motores de búsqueda.
(52) ver Caso. Crim. 8 de diciembre de 1998, Proc. Gén. Cerca CA Montpellier, Jurisdata nº 005123: sobre la responsabilidad del Presidente de una asociación, en su calidad de productor, que había tomado la iniciativa de crear un servicio telemático para intercambiar opiniones sobre temas predefinidos, sin que pueda oponer un defecto de vigilancia de los mensajes incriminados ver los artículos 93-2 ey 93-3 de la ley del 29 de julio de 1982 modificada).
(53) Feral Schul, Christiane, Cyber Droit, Le droit à l’éprevue de l’internet, Ed. Dunos, Paris 2000, pág., 131.
(54) Sancionada: Diciembre 17 de 2003.Promulgada de Hecho: Febrero 6 de 2004. Fue reglamentada mediante Decreto Nº 1653, del 9 de noviembre de 2004.
(55) Ley 19.798, artículo 45 ter.
(56) Ley 19.798, 45 quáter.
(57) “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.
(58) Ver : http://www.vialibre.org.ar/2005/04/11/hay_un_espia_en_mi_pc/. Último acceso 7/9/2008
(59) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE.
(60) Para una descripción corta de la historia de la FCC y de la no-intervención en esta área, ver: J. OXMAN The FCC and the regulation of the Internet”, July 1999, FCC OPP Qorking Paper Nº 31.
(61) Charleswuorth and Reed Chris, La Responsabilidad de los Proveedores de Servicio de Internet y los Intermediarios de Internet, en Computer Law, Blackstone Press Limited, 4º Ed., London 2000, p. 342.
(62) Trib. Com. Paris, 14 septiembre 1992, Les Pettites Affiches, 20 de noviembre 1992, nota M. G. Choisy, cit. por FERAL SCHUL, Christiane, Cyber Droit, Le droit à l’éprevue de l’internet, Ed. Dunos, Paris 2000, pág. 132.
(63) BARKAI, David “Peer to Peer Computing: Technologies for sharing and collaborating in the Net”. Intel Press (2002), trata ampliamente este tema.
P2P es el acrónimo de “peer to peer” (“de igual a igual”); red de computadoras que aprovechan la acumulación de ancho de banda e interconectividad de los participantes, en lugar de los recursos centralizados en un numero limitado de servidores, vinculados estos de modo rígidamente vertical con los usuarios (relación servidor/cliente). En P2P, en cambio, cada participante es a la vez servidor y cliente.
Es muy eficaz para el intercambio de archivos (“file sharing”), de texto, audio, video, teléfono, etc.
(64) Directiva comunitaria 2004/48CE sobre la protección de la propiedad intelectual.
(65) 2004 Corrección de errores de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de Propiedad intelectual.Artículo 6. Pruebas.1.Los Estados miembros garantizarán que, a petición de la parte que haya presentado pruebas razonablemente disponibles y suficientes para respaldar sus alegaciones y haya especificado, al fundamentar tales alegaciones, qué otras pruebas se encuentran bajo control de la parte contraria, las autoridades judiciales competentes puedan ordenar que la parte contraria entregue dichas pruebas, sin perjuicio de que se garantice la protección de los datos confidenciales. A efectos del presente apartado, los Estados miembros podrán disponer que las autoridades judiciales competentes consideren que una muestra razonable de un número considerable de ejemplares de una obra o cualquier otro objeto protegido constituye una prueba razonable.
(*) Abogada. Profesora Adjunta regular de Contratos en la Facultad de Derecho (Univ. Nac. de Mar del Plata).
Titular de los Seminarios de Derecho Informático I y II en la Facultad de Derecho (UNMdP). Directora del Grupo de Investigación de Informática y Derecho del Instituto Santiago Nino (UNMdP
